Wegen der drohenden Kosten sollte eine Abmahnung immer beachtet werden, auch wenn man den Forderungen in der Abmahnung nicht nachkommen will. Da nach Ablauf der gesetzten Frist eine einstweilige Verfügung droht, die meistens ohne mündliche Verhandlung und damit ohne Verteidigungsmöglichkeit des Abgemahnten erlassen wird, sollten weitere Schritte genau überlegt werden.

Die geforderte Unterlassungserklärung abzugeben und die Kosten zu übernehmen ist die einfachste Variante. Diese bietet sich nur an, wenn der abgemahnte Rechtsverstoß auch für einen juristischen Laien klar erkennbar ist, sich die Unterlassungserklärung auf das Notwendigste beschränkt und die Kostenforderung einen erträglichen Rahmen hat. Folgekosten für ein Gerichtsverfahren sind dann ausgeschlossen.

Wird die geforderte, strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben aber die Kosten nicht übernommen, ist zunächst die Gefahr einer einstweilige Verfügung oder Klage wegen des abgemahnten Rechtsverstoßes gebannt. Dieser Schritt bietet sich an, wenn der Abgemahnte den in der Abmahnung geäußerten Vorwurf nicht für zutreffend hält, aber das Risiko einer teuren Auseinandersetzung über den Rechtsverstoß selbst scheut.

Dann verbleibt nur noch das Risiko, wegen der Erstattung für die Kosten der Abmahnung verklagt zu werden. In einem solchen Prozess befindet sich der Abgemahnte in einer wesentlich günstigeren Position als in einem einstweiligen Verfügungsverfahren oder dem Hauptsacheprozess. Der Streitwert bemisst sich nur nach den geltend gemachten Kosten für die Abmahnung und ist damit wesentlich niedriger als der ursprüngliche Abmahnungsstreitwert. Entsprechend niedriger sind die damit verbundenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Streitfrage im Prozess um die Kostenerstattung ist auch die Rechtmäßigkeit der Abmahnung, da andernfalls keine Pflicht zur Erstattung der Kosten der Abmahnung bestehen würde. Der ganz entscheidende Nachteil dieser Vorgehensweise ist natürlich die im Wiederholungsfall drohende Vertragsstrafe.

Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung wird eine Übernahme der Kosten für die Abmahnung regelmäßig nicht beinhalten, weil die Abmahnung nur zum Teil zutreffend gewesen sein kann und somit in dieser Form nicht im Interesse des abgemahnten Geschäftsherrn sein wird. Schließlich setzt sich der Abgemahnte mit der Abgabe einer modifizierten, nach seinen Vorstellungen veränderten Unterlassungserklärung auch dem Risiko eines Prozesses aus, sofern dem Abmahnenden die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung nicht ausreichend ist. Je nachdem wie weit der Abgemahnte auf die Vorstellungen des Abmahnenden bei Abgabe seiner Erklärung eingeht, mindert er das Prozessrisiko. Auch die Übernahme eines Teiles der Kosten für die Abmahnung mag zu einer Risikominimierung beitragen, allerdings liegt dann schon der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs mit der Gegenseite näher, die dann einen Verzicht auf gerichtliche Schritte erklären sollte.

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Wichtig ist, dass eine modifizierte Unterlassungserklärung vom Abmahnenden anerkannt werden muss, da die Unterlassungserklärung ein Vertrag ist.
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Zunächst kann so eine zu hohe Vertragsstrafe auf ein erträgliches Maß herabgesetzt werden. Die Unterlassungserklärung muss allerdings die Wiederholungsgefahr beseitigen. Dafür muss die Vertragsstrafe immer noch so hoch bemessen werden, dass sie die Funktion erfüllt, einen neuen Rechtsverstoß durch Abschreckung zu verhindern.

Einer übermäßigen Einschränkung des Abgemahnten kann dadurch begegnet werden, dass die Verletzungshandlung genauer beschrieben oder enger gefasst wird. Dabei ist allerdings die Rechtsprechung zu beachten, nach der sich die Unterwerfungserklärung auf alle “maßgeblichen charakteristischen Merkmale” der Verletzungshandlung erstrecken muss. Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung ist sorgfältig zu prüfen, denn dann muss mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit allen damit zusammenhängenden Konsequenzen gerechnet werden. Um den Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls ohne mündliche Verhandlung zu verhindern, kann schon vor dem Eingang des Antrags eine sogenannte Schutzschrift eingereicht werden, in welcher das bevorstehende Prozessverhältnis möglichst genau beschrieben werden und sämtliche Verteidigungsmittel vorgebracht werden sollten.Da bei einem Rechtsverstoß im Internet der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung überall sein kann, ist die Einreichung der Schutzschrift beim zuständigen Gericht schwierig.

Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung wegen des gleichen Vorwurfes kommt als Verteidigungsmittel dann in Betracht, wenn eine entsprechende Unterlassungserklärung bereits abgegeben wurde. Dieser Mitteilung sind die Abmahnung und die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung in Kopie beizufügen. Eine vorgetäuschte Abmahnung nebst Unterlassungserklärung kann dagegen den Tatbestand des Betrugs erfüllen. Die Kosten für die neue Abmahnung sind allerdings zu ersetzen, wenn der Abmahnende von der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung keine Kenntnis hatte.

Wenn der Abgemahnte selbst offensiv gegen den Abmahnenden vorgehen will, ist die negative Feststellungsklage zu erheben, um so eine gerichtliche Klärung über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung herbeizuführen. Erforderlich ist hier das Feststellungsinteresse des Abgemahnten. Dieses wird regelmäßig vorliegen, drohen dem Abgemahnten doch erhebliche Rechtsnachteile. Um Kostennachteile im gerichtlichen Verfahren zu verhindern, sollte der Abmahnende vor Klageerhebung auf eventuelle Irrtümer seinerseits hingewiesen und gegebenenfalls unter Fristsetzung aufgefordert werden, von den in der Abmahnung geäußerten Vorwürfen abzurücken.

Wirkung der strafbewehrten Unterlassungserklärung

Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschrieben wird, kommt ein wirksamer Vertrag zwischen Abmahnendem und Abgemahntem zu Stande, aus dem der Abgemahnte nicht mehr so leicht herauskommen kann: pacta sunt servanda (Verträge sind einzuhalten - A.d.R.).

Lediglich bei einer nicht unerheblichen, nachträglichen Änderung der Rechtslage kann man die Abänderung des Vertrages verlangen oder bei Vorliegen eines Irrtums den Vertrag anfechten. Der Vertrag ist daher auch wirksam und verbindlich, wenn die Unterlassungserklärung nur unterschrieben wurde, um einem teuren Streit aus dem Weg zu gehen, ein Rechtsverstoß aber gar nicht vorliegt.

Stand: 20.09.2006