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Fachartikel, 18.08.2008
GmbH-Gründung
Haftungsfragen und Kapitalerhaltung der Vor-GmbH
Schließen sich die künftigen Gesellschafter zum Zweck der Errichtung einer GmbH zusammen, so entsteht eine Vorgründungsgesellschaft. Sofern sich diese sogenannte Vor-GmbH jeder Geschäftstätigkeit enthält und das Stammkapital, bis zur Eintragung erhalten bleibt, entstehen keine Probleme. Häufig ist dies aber nicht der Fall.
Eine Vorgrndungsgesellschaft ist BGB-Gesellschaft, soweit sie noch keine Handelsgeschfte betreibt, ansonsten ist sie eine offene Handelsgesellschaft. Nehmen die Gesellschafter in diesem Stadium bereits eine Geschftsttigkeit auf, gehen Rechte und Verbindlichkeiten nicht automatisch auf die GmbH ber, sondern mssen ihr rechtsgeschftlich bertragen werden. Ansonsten haften die Gesellschafter der Vorgrndungsgesellschaft weiterhin persnlich, unbeschrnkt und gesamtschuldnerisch.

Fr die Zeit zwischen notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und Eintragung enthlt das Gesetz auer der Haftung der handelnden Geschftsfhrer in 11 Absatz 2 GmbHG keine Regelung. Dabei entstehen keine Haftungsprobleme, wenn sich die sogenannte Vor-GmbH jeder Geschftsttigkeit enthlt und das Stammkapital, auer den satzungsgemen Grndungskosten, bis zur Eintragung erhalten bleibt.

Sind hingegen die eingezahlten Einlagen bei Eintragung bereits verbraucht, mssen sie durch die Gesellschafter aufgefllt werden.

Sollten darber hinaus Verluste entstehen, so sind diese von den Gesellschaftern der Vor-GmbH auszugleichen. Die Gesellschafter mssen im Fall von Verlusten also nicht nur das verbrauchte Stammkapital noch einmal einzahlen, sie mssen die eingetretenen Verluste vollstndig ausgleichen (Unterbilanzhaftung). Bei dieser Unterbilanzhaftung handelt es sich um eine Innenhaftung, Anspruchsinhaberin ist die Gesellschaft selbst.

Die Glubiger mssen sich die Ansprche der GmbH gegen die Gesellschafter pfnden und zur Einziehung berweisen lassen, um die Gesellschafter in Anspruch nehmen zu knnen. In diesen Fllen besteht hufig auch eine Strafbarkeit der Geschftsfhrer wegen einer falschen eidesstattlichen Versicherung, dass das Kapital der Gesellschaft voll eingezahlt und zur freien Verfgung der Geschftsfhrung stehe. Soll einer GmbH frisches Kapital zugefhrt werden, kann dies durch eine Kapitalerhhung oder durch Einzahlung in freie Kapitalrcklagen durch die Gesellschafter erfolgen.

Die Kapitalerhhung ist eine Satzungsnderung und bedarf einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen.

Hinsichtlich der Einlagenfhigkeit bei Sacheinlagen gelten die Grundstze der Sachgrndung. In Fllen der verdeckten Sachgrndung, in denen eine Bareinlage vereinbart, aber eine Sacheinlage erbracht wird, besteht der Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung fort. Eine verdeckte Sacheinlage liegt beispielsweise vor, wenn eine Bareinlage vereinbart wird und der Gesellschafter, statt in bar einzuzahlen, auf eine ihm gehrende Forderung gegen die Gesellschaft verzichtet. Der BGH hat jngst geklrt, dass der Gesellschafter in diesen Fllen lediglich die Kapitaleinlagen einzuzahlen hat und nicht auch noch gleichzeitig seinen Rckzahlungsanspruch verliert.

Hat die Gesellschaft ihr Bankkonto bereits im Zeitpunkt der Kapitalerhhung berzogen, so verlangt die Bank hufig, dass der Erhhungsbetrag direkt auf das berzogene Bankkonto einzuzahlen ist. Dieses Verfahren gengt den Anforderungen der Bareinlagen bei Kapitalerhhung, sodass die Geschftsfhrer versichern knnen, dass die einbehaltenen Betrge endgltig zu ihrer freien Verfgung stehen.

Das der Geschftsfhrer von vornherein angewiesen ist, den Erhhungsbetrag nur zur Schuldenreduzierung zu verwenden, steht einer Versicherung, der eingezahlte Betrag stehe endgltig zu seiner freien Verfgung, nicht entgegen.

Hufig wird bereits eingezahlt, bevor der Erhhungsbetrag und die bernahmeerklrung notariell beurkundet sind. Bedenken knnen sich aus dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage ergeben, wenn der Betrag zunchst als Darlehen zur Verfgung gestellt wird. Dann handelt es sich um eine Sacheinlage. Um eine Haftung zu vermeiden, sollte vor Einzahlung auf dem berweisungstrger deutlich gemacht werden, dass die Zahlung im Hinblick auf eine noch zu beurkundende Kapitalerhhung erfolgt.

Problematisch sind solche Voreinzahlungen insbesondere in der Krise, wenn bereits verfgt werden soll, bevor beurkundet werden kann. Die Krise der Gesellschaft rechtfertigt nur dann Voreinzahlungen und deren Verbrauch, wenn die gesetzlichen Formalitten schnellstmglich nachgeholt werden. Der frmliche Kapitalerhhungsbeschluss hat also unverzglich zu erfolgen. Auerdem muss die Voreinzahlung eindeutig und endgltig als Leistung auf die, mit frmlichem Erhhungsbetrag entstehende, Bareinlagenpflicht gekennzeichnet sein. Damit erfolgt, nach den Grundstzen der realen Leistungsbewirkung, mit Entstehung deren geschuldete Tilgung durch die Vorleistung. Im Kapitalerhhungsbeschluss und in der Registeranmeldung ist die Voreinzahlung und die Mittelverwendung offen zu legen, um den Rechtsverkehr zu informieren und dem Registergericht die Nachprfung zu ermglichen.

Erfolgt die Voreinzahlung vor Beurkundung auf ein debitorisches Konto, so gilt die Leistung als nicht erbracht. Hieran hat sich die Praxis bis auf weiteres auszurichten.

Probleme der Kapitalerhaltung knnen auch dann auftreten, wenn die GmbH aus eingezahlten Einlagen ihren Gesellschaftern Darlehen gewhrt. Eine Erfllung der Einlageschuld zur freien Verfgung der Geschftsfhrung liegt nicht vor, wenn der eingezahlte Barbetrag sofort wieder als Darlehen zurckgewhrt wird. Zumindest nicht, wenn es sich bei dem Darlehensempfnger um den Gesellschafter oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen handelt.

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshof macht bei konsequenter Anwendung eine gngige Praxis der GmbH & Co KG unzulssig. Praxisblich ist, dass die Komplementr-GmbH der von ihr gefhrten KG das eingezahlte Stammkapital als Darlehen zur Verfgung stellt. So soll vermieden werden, dass es wirtschaftlich sinnlos bei der GmbH verbleibt, die keinen Kapitalbedarf hat.

Link zum Autor: Rechtsanwalt Christian Lentfhr, Schuster, Lentfhr & Partner GbR

Stand: 13.08.2007

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