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Fachartikel, 02.11.2007
Unerlaubte Werbung
Wie Sie sich gegen solche schützen können
Trotz einer verschärften Rechtslage und neuer Urteile, die Telefonmarketing ebenso wie unerwünschte Werbung per E-Mail und SMS als grundsätzlich unzulässig bestätigen, sehen sich sowohl Verbraucher als auch Unternehmen einer weiterhin steigenden Flut unerwünschter Werbebotschaften ausgesetzt. Obwohl es eine Reihe von Möglichkeiten gibt, gegen unerlaubte Werbung vorzugehen, werden diese häufig, nicht zuletzt aus Unkenntnis der Betroffenen, nicht genutzt.
E-Mail- und SMS-Werbung ebenso wie Telefonwerbung erfreuen sich bei Werbetreibenden grter Beliebtheit. Oftmals ohne Einwilligung der Empfnger und damit unerlaubt initiiert, ist die berflutung von Verbrauchern und Unternehmen mit Werbebotschaften angesichts berlaufender Posteingnge und berfllte Handy-Mailboxen fr die Betroffenen mehr als nur ein rgernis. Denn unerlaubte Werbung kostet die Empfnger nicht nur Nerven, sondern darber hinaus vor allem Zeit und damit jedes Unternehmen Geld. Doch man kann sich wehren, wie die nachfolgenden Ausfhrungen zeigen werden!

Teil I – Manahmen gegen (unerwnschte) Werbung per Brief

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Nicht adressierte Werbesendungen, Flyer und Wurfsendungen
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Nach geltendem Recht wird hinsichtlich Werbematerial im Briefkasten unterstellt, dass der Briefkasteninhaber mit der Zusendung einverstanden ist. Dies gilt zumindest immer dann, wenn kein Aufkleber wie zum Beispiel „Keine Werbung“ gut sichtbar an Briefkasten oder Haustr angebracht ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat schon vor lngerer Zeit entschieden (Urteil vom 20.12.1988, AZ: VI ZR 182/88), dass werbende Unternehmen entsprechende Aufkleber beachten mssen, da ungewollte Werbung eine Persnlichkeitsrechtsverletzung sowie eine Eigentums- und Besitzstrung und sogar einen Wettbewerbsversto darstellt.

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Postwurfsendungen
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Sollten nicht adressierte Werbesendungen zugestellt werden, kann man auch hiergegen vorgehen. Jeder Postzusteller muss ebenso wie jeder andere Werbeverteiler einen Hinweis auf Ihrem Briefkasten beachten. Sollten dennoch nicht adressierte Postwurfsendungen eingeworfen werden, kann man sowohl gegen das werbende als auch gegen das zustellende Unternehmen vorgehen.

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Gratis-Wochenbltter und Werbebeilagen in abbonierten Tageszeitungen
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Bei kostenlosen Anzeigenblttern, die auch einen redaktionellen Teil enthalten, ist alleinig der Hinweis auf dem Briefkasten „Keine Werbung“ nicht ausreichend, um deren Zustellung zu verhindern. Deshalb ist ein besonderer Hinweis anzubringen, dass auch keine Anzeigenbltter gewnscht werden oder die jeweilige Redaktion ist in einem Schreiben darauf nachweisbar hinzuweisen. Werbebeilagen von Zeitungen oder Zeitschriften sind jedoch deren Bestandteil und knnen somit nicht einzeln zurckgewiesen werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.07.1991, AZ: 15 U 76/91).

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Persnlich adressierte Werbesendungen per Post
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Postzusteller sind verpflichtet, persnlich adressierte Briefe - hierunter fallen auch Werbebriefe - auszuliefern. Dabei sind die Postzustellungsunternehmen zu einer Inhaltskontrolle weder berechtigt noch verpflichtet. Dennoch gibt es durchaus Mglichkeiten, die Zustellung solcher Werbung zu verhindern.

Lsst man sich beispielsweise auf die sogenannte Robinsonliste setzen, hat dies zur Folge, dass man (hoffentlich) von den Adressenlisten aller Werbeunternehmen, die Mitglied im Deutschen Direktmarketing Verband e.V. (DDV) sind,. gestrichen wird. Der Formularantrag fr die Aufnahme in die Robinsonliste ist direkt beim DDV erhltlich. Bei Firmen, die nicht DDV-Mitglied sind, kann man nur das Unternehmen schriftlich und nachweisbar auffordern, zuknftig die Zusendung von Werbematerial zu unterlassen. Daher hilft ein Eintrag in die Robinsonliste allein selten weiter.

Persnlich adressierte Werbesendungen kann man brigens schon vorbeugend dadurch verhindern, dass man der Nutzung und bermittlung der eigenen Daten zu Werbezwecken oder fr die Markt- und Meinungsforschung widerspricht bzw. solche Daten nur sparsam herausgibt. Nach 28 Absatz 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) muss sich jedes Unternehmen, aber auch Behrden, an dieses Nutzungsverbot halten, da ansonsten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € droht. Man kann den Widerspruch einlegen, sobald die eigenen persnlichen Daten erstmals bekannt gegeben werden, z. B. bei der Anforderung eines Katalogs oder bei einer Quizteilnahme. Dies lsst sich aber auch noch jederzeit nachtragen. Es empfiehlt sich folgende Formulierung: „Ich widerspreche der Nutzung, Verarbeitung und/oder bermittlung meiner Daten zu Werbezwecken oder fr die Markt- und Meinungsforschung gem. 28 Absatz 4 Bundesdatenschutzgesetz“.

Teil II – Manahmen gegen (unerwnschte) Werbung per Fax, E-Mail, Anruf oder SMS

Seit das Internet und E-Mail sich etabliert haben, hat auch die Werbung diesen Bereich fr sich entdeckt. Immer fter wird Werbung per E-Mail, sowohl individuell als auch massenhaft, versandt. Leider handelt es sich in den meisten Fllen um unerwnschte Nachrichten. Auch das aus den USA und Grobritannien herberkommende Telefonmarketing stt vielen sauer auf.

Zunchst ist zu beachten, dass das deutsche Werberecht auch fr auslndischer Absender gilt, selbst wenn diese ihren Sitz auerhalb der EU haben. Man sollte aber nicht versuchen, gegen diese auslndische Absender rechtlich vorzugehen – es ist sinnlos. Denn eine deutsche Entscheidung, die man gegen auslndische Absender durchaus erwirken knnte, wre im auereuropischen Ausland kaum vollstreckbar. Im brigen ist schon die Vollstreckung innerhalb der EU ein wahres Trauerspiel.

Nach stndiger Rechtsprechung ist auch die unverlangte Werbung mittels E-Mail, Telefax, SMS oder Werbeanruf sowohl an Privatpersonen als auch an Unternehmen unzulssig, und zwar auch und gerade dann, wenn sie zur Aufnahme eines erstmaligen geschftlichen Kontaktes dient. Auch Heidelberger Gerichte haben wiederholt einstweilige Verfgungen wegen belstigender Werbung erlassen. So stellte das Amtsgericht Heidelberg u.a mit Beschluss vom 04.01.2007 – AZ: 61 C 2/07 – fest, dass Telefonmarketing grundstzlich verboten ist. Gleiches entschied das Landgericht Heidelberg, u.a. mit Beschluss vom 20.04.2006 – AZ: 2 O 112/06 – fr die E-Mail-Werbung.

Von einem stillschweigenden Einverstndnis kann hier – anders als bei Werbung per Post – grundstzlich nicht ausgegangen werden, insbesondere dann nicht, wenn keine besonderen, aus der Sphre des Adressaten stammenden Umstnde vorliegen, die es fr den Adressaten erwnscht erscheinen lassen, die Werbung gerade per E-Mail, SMS oder Anruf anstatt per normalem Brief zu erhalten. An einem E-Mail-Postfach bzw. Telefon oder Faxgert kann man eben keinen Hinweis anbringen.

Werbung per Newsletter oder anderen Varianten ist ebenfalls grundstzlich verboten, solange der Empfnger nicht sein Einverstndnis erklrt hat. Einverstndnisse in AGB sind nach herrschender Rechtsprechung unwirksam. Aber auch ein einmal wirksam erklrtes Einverstndnis gilt nicht bis in alle Ewigkeit.

Voraussetzung fr die Unzulssigkeit der Zusendung der unverlangten Werbung ist jedoch immer, dass der Empfnger mit der Zusendung nicht einverstanden ist. Dabei trgt der Absender die Beweislast fr das Bestehen eines Einverstndnisses. Die Tatsache, dass ein Nutzer seine E-Mail-Adresse freiwillig in ein fr jedermann zugngliches E-Mail-Verzeichnis hat eintragen lassen, fhrt aber auf keinen Fall zu der Vermutung, er sei mit der Zusendung von Werbung per E-Mail einverstanden.

Die Betroffenen knnen sich mit der vollen Hrte des Gesetzes gegen die Absender wehren. Sofern die Betroffenen Anwlte sind oder Anwlte einschalten, knnen diese Abmahnungen fr den Werbenden teuer werden. Ferner besteht nach deutschem Datenschutzrecht ein Auskunftsanspruch des Betroffenen; der Absender muss offen legen, woher er die Adressdaten hat und an wen er sie weitergegeben hat. Ist der werbende auch noch Konkurrent des Betroffenen oder erfhrt ein Konkurrent eines Werbenden von diesen Praktiken ist das Wettbewerbsrecht einschlgig, mit der Folge, dass die Kosten und Vertragsstrafen deutlich steigen knnen.

Gibt der Werbende eine strafbewehrte Unterlassungserklrung ab, so kann der Betroffene fr jede weitere Belstigung die Vertragsstrafe von dem Werbenden fordern. Solche Vertragstrafen liegen meist bei 5000,00 €. Dieses Geld kann der Betroffene dann frei verwenden. Der Werbende wird – um diese Zahlung zu vermeiden – sicher alles tun, den Betroffenen nicht mehr zu belstigen. Gibt der Werbende keine Unterlassungserklrung ab, kann der Betroffene auf Unterlassung klagen. Das Gericht wird dann dem Werbenden fr jede weitere Belstigung ein saftiges Ordnungsgeld androhen und ggf. auch kassieren.

Sogar politische Parteien oder gemeinntzige Vereine mssen sich an die oben genannten Grundstze halten – auch wenn keine kommerziellen Absichten verfolgt werden. Sollten Sie trotzdem Material von solchen Vereinigungen erhalten, ist es angezeigt, zumindest den jeweiligen Vorstand anzuschreiben und unmissverstndlich aufzufordern, zuknftig weitere Werbung zu unterlassen. Die rechtlichen Mglichkeiten gegen E-Mail-Sendungen politischer Parteien sind aber dadurch nicht eingeschrnkt. So haften diese auch dann, als mittelbare Strer, wenn sie auf ihrer Homepage E-Cards mit werbendem Inhalt bereitstellen, die dann an jeden beliebigen Dritten weitergeleitet werden knnen. Auch reine Informationsnewsletter werden von den meisten Gerichten wie Werbe-E-Mails behandelt. Die meisten Rechtsschutzversicherungsvertrge umfassen den Schutz gegen unerbetene Werbung. Im Zweifel sollte man seine Versicherung oder seinen Anwalt fragen. Letztlich muss der Betroffene nur dafr sorgen, dass die Belstigung beweisbar und der Strer zu ermitteln ist. Daher empfiehlt es sich, sich Unterlagen (am Besten per Fax) zusenden zu lassen.

Abmahnung und strafbewhrte Unterlassungserklfung

Die Abmahnung ist ein Vertragsangebot. Der Abmahnende behauptet, einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Abgemahnten zu haben und bietet ihm an, diesen Anspruch vertraglich zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Anspruchsteller im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.

Die Abmahnung ist also die auergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, seine Bereitschaft zu erklren, den Rechtsversto fr die Zukunft zu unterlassen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Versto die sog. Wiederholungsgefahr, d.h. der Abmahnende darf annehmen, dass der Abgemahnte immer wieder in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstoen wird. Diese Wiederholungsgefahr kann auergerichtlich nur ausgerumt werden, indem eine strafbewehrte Unterlassungserklrung abgegeben wird.

Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklrung unterschrieben wird, kommt ein wirksamer Vertrag zwischen Abmahnendem und Abgemahntem zu Stande, aus dem der Abgemahnte nicht mehr so leicht herauskommen: pacta sunt servanda (lat.: Vertrge sind einzuhalten).

Lediglich bei einer nicht unerheblichen, nachtrglichen nderung der Rechtslage kann man die Abnderung des Vertrages verlangen oder bei Vorliegen eines Irrtums den Vertrag anfechten. Der Vertrag ist daher auch wirksam und verbindlich, wenn die Unterlassungserklrung nur unterschrieben wurde, um einem teuren Streit aus dem Weg zu gehen, ein Rechtsversto aber gar nicht vorliegt.

ZUM AUTOR
ber Frank Richter
Kanzlei Richter
Frank Richter ist Rechtsanwalt und als Anwalt in den Bereichen Straßenverkehrsrecht, Pferderecht/ Tierrecht, Vereinsrecht/ Verbandsrecht, Strafrecht, Jugendstrafrecht, Strafprozessrecht, Betäubungsmittelrecht, Internetrecht und IT-Recht ...
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