Anhand von Beispielen stellen wir die Auswirkungen des AGG in der betrieblichen Praxis dar. Fragen werden in Informations- und Schulungsveranstaltungen zu besprechen und in der kommenden Zeit im jeweiligen Einzelfall zu prüfen sein. Zum Zwecke der besseren Lesbarkeit haben wir nachfolgend bei Begriffen die "männliche Form" gewählt, was selbstverständlich nicht als diskriminierend zu verstehen ist.

Die Benachteiligungsmerkmale — das Verständnis als gemeinsame Basis

Während einzelne Merkmale eindeutig bestimmbar sind, ist die Bedeutung in anderen Fällen genauer zu betrachten. Ein Benachteiligungsmerkmal muss nicht einmal existent sein. Es reicht bereits aus, wenn dessen Vorliegen nur angenommen wird. Beispiel: Verhindert ein Vorgesetzter den Aufstieg eines nach den übrigen Kriterien qualifizierten Mitarbeiters, weil er diesen für homosexuell hält, ist es irrelevant, ob diese Annahme zutrifft oder nicht.

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Benachteiligungsmerkmale im Einzelnen
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• Durch die Formulierung "aus Gründen der Rasse" im Gegensatz zu "wegen" soll klargestellt werden, dass der Gesetzgeber nicht die Existenz menschlicher Rassen anerkennt. Vielmehr ist demjenigen rassistisches Verhalten vorzuwerfen, der fälschlicherweise von der Existenz menschlicher Rassen ausgeht.
• Das Merkmal der "ethnischen Herkunft" beinhaltet Benachteiligungen aufgrund der Hautfarbe, der Abstammung, des nationalen Ursprungs oder des Volkstums (= ethnischer Ursprung, wie zum Beispiel Sinti, Roma, Sorben). Gegenüber Religionen (christliche Konfessionen, Judentum, Islam) werden mit dem Begriff Weltanschauung auch areligiöse Sinnsysteme erfasst. Im Gegensatz zu einer Religion muss bei Weltanschauungen nicht eine Organisation zur Pflege der gemeinsamen Überzeugung bestehen, sondern es genügen eine soziale Basis und ein Mindestmaß an Kommunikation über die gemeinsame Ansicht.
• Gemäß der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 Behindertengleichstellungsgesetz (BGG) sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.
• Bei dem Merkmal "Alter" ist schlicht das Lebensalter gemeint. Schreibt ein Arbeitgeber eine Stelle aus, wonach ein Mitarbeiter gesucht wird, der nicht älter als 35 Jahre ist, liegt eine Benachteiligung wegen des Alters und — soweit es bei dem männlichen Begriff bleibt — wegen des Geschlechts vor. Mit diesem Merkmal ist die Differenzierung zwischen Mann und Frau gemeint. Hierunter fallen zum Beispiel Kriterien, wie Hetero- und Homosexualität, Bi- und Transsexualität oder auch Intersexualität.

Rechtfertigungsgründe

Das AGG enthält Rechtfertigungstatbestände, die eine unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen, wegen der Religion oder Weltanschauung oder wegen des Alters zulassen.

Soweit eine berufliche Anforderung zugrunde liegt, ist eine Benachteiligung gerechtfertigt, wenn der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

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Beispiel: Ein Unternehmen sucht eine "Frau" für die zu besetzende Stelle als Frauenbeauftragte im Unternehmen und kann sich dabei auf die Authentizität für die Stelle berufen.
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Unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung:

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Beispiel: Die katholische Kirche verlangt, dass bei der zu besetzenden Stelle als Erzieher (m/w), dieser der katholischen Kirche angehört. Maßgeblich ist hier, dass der Erzieher Glauben vermittelt und damit Tendenzträger ist (anders zum Beispiel bei Reinigungskraft).
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Unterschiedliche Behandlung wegen des Alters:

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Beispiel: Muss der Mitarbeiter zunächst noch im Betrieb eine längere Zeit ausgebildet werden, ist es gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber darauf achtet, dass er den Mitarbeiter, bis dieser in Rente geht, noch einige Zeit beschäftigen kann. In einem solchen Fall kann zum Beispiel das Höchstalter auf 55 Jahre limitiert werden.
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Bereiche, die in der Praxis zu überprüfen und zu beachten sind

Das AGG wirkt sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis aus, beginnend bei der Einstellung über die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen — insbesondere auch Aus-, Fort- und Weiterbildung — bis hin zur Beendigung und gegebenenfalls darüber hinaus (zum Beispiel bei betrieblicher Altersversorgung). Der persönliche Geltungsbereich kann in zwei Teilgruppen gegliedert werden:

1) Umfassende Anwendung (zum Beispiel Zugang, Arbeitsbedingungen, Beendigung)

• Beschäftigte
• Arbeitnehmer (auch Leih-AN)
• Auszubildende
• Arbeitnehmerähnliche Personen
• Bewerber
• Ausgeschiedene Beschäftigte

(2) Eingeschränkte Anwendung (nur Zugang zur Erwerbstätigkeit und beruflicher Aufstieg

• Selbständige (zum Beispiel freie Mitarbeiter)
• Organmitglieder, z. B.
• GmbH-Geschäftsführer
• Vorstand einer AG
• Bewerber für solche Erwerbstätigkeiten

Auch die Anweisung zur Benachteiligung durch einen Anweisungsbefugten gilt als Benachteiligung, soweit sie vorsätzlich erfolgt. Nicht entscheidend ist, ob die angewiesene Person die Benachteiligung tatsächlich ausführt. Beispiel: Ein Arbeitgeber weist seinen Personalleiter an, nur noch Mitarbeiter bis zu einem Höchstalter von 35 Jahren einzustellen.

Fallgruppen für die betriebliche Praxis

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Einstellungsphase
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Stellenanzeige/-ausschreibung (intern/extern): Bereits bei der Stellenausschreibung muss eine mögliche Benachteiligung unterbleiben. Es sind alle Benachteiligungsmerkmale relevant und zu beachten.

Beispiel einer Stellenanzeige: Sie sind eine engagierte Verkaufspersönlichkeit mit Erfahrung im Vertrieb von Pharma-Produkten und nicht älter als 35 Jahre. Für unseren Standort in München suchen wir einen sprachlich versierten Vertriebsrepräsentanten. Diskriminierungsmerkmale: Alter (nicht älter als 35 Jahre), Geschlecht (Vertriebsrepräsentant: männliche Form)

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Kritische Formulierungen
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1. Beispiel: "langjährige Berufserfahrung" "bis 40 Jahre" "jung und dynamisch"

• Merkmal: Alter
• Anmerkung und Tipp: Konkrete Angabe der Berufserfahrung, soweit dies erforderlich ist: z. B. "mindestens zwei Jahre Berufserfahrung". Das Alter ist aus den Zeugnissen ersichtlich.

2. Beispiel: "Vollzeitstelle"

• Merkmal: Geschlecht
• Anmerkung und Tipp: Ggf. werden dadurch mittelbar Frauen diskriminiert.

3. Beispiel: "körperliche Belastbarkeit"

• Merkmal: Behinderung, ggf. Geschlecht
• Anmerkung und Tipp: Es könnte die Tätigkeit beschrieben werden, wie z. B. Angabe, dass das Be- und Entladen des Lkw mit der Arbeitsaufgabe verbunden ist

4. Beispiel: "Sekretärin" oder "Monteur"

• Merkmal: Geschlecht
• Anmerkung und Tipp: Anzeige ist geschlechtsneutral zu formulieren. Angabe z. B. mit "m/w" reicht aus.

5. Beispiel: "Deutsch als Muttersprache" "fließendes Deutsch" "Angabe Ihres Geburtsortes"

• Merkmal: Ethnische Herkunft
• Anmerkung und Tipp: Sprachkenntnisse können je nach spezieller Anforderung an die Stelle ein Diskriminierungsmerkmal darstellen (Dolmetscher vs. Reinigungskraft)

6. Beispiel: "... senden Unterlagen mit Lichtbild"

• Merkmal: Ethnische Herkunft
• Anmerkung und Tipp: Ein Lichtbild sollte nicht ausdrücklich gefordert werden. In der Regel reicht die Anforderung "aussagekräftiger Bewerbungsunterlagen" aus.

Auswahlgespräch und Auswahlverfahren: Für die Auswahl sollte der der Stellenausschreibung zugrunde gelegte Anforderungskatalog und für die Stelle das gewünschte Profil herangezogen werden. Das Profil sollte in der Regel neben den "hard facts" und damit nachvollziehbaren und messbaren Kriterien auch zusätzliche "soft skills" als Kriterien enthalten.

• Beispiele für "harte" Kriterien: Berufs- bzw. Führungserfahrung, EDV-/ Sprachkenntnisse, Schul-/ Examensnoten, spezifische Fachkenntnisse, Aufbereitung der Bewerbungsmappe.
• Beispiele für "weiche" Kriterien: Engagement (Bewerber geht auf die Anforderungen ein und liefert Begründungen), Motivation (beschreibt, warum er gerade für dieses Unternehmen bzw. die Tätigkeit der "Richtige" ist), empfängerorientierter Sprachstil (Nutzenorientierung für das Unternehmen erkennbar).

Vorsicht ist bei nicht ernsthaft gemeinten Bewerbungen angebracht. Dies äußert sich beispielsweise dadurch, dass nicht auf die konkrete Stellenausschreibung eingegangen wird, keine konkrete Qualifikation für die Stelle erkennbar ist bzw. überzogene Gehaltserwartungen genannt werden. Bei solchen Bewerbungen liegt der Verdacht nahe, dass Motiv der Bewerbung nur die Geltendmachung von Schadensersatz/Entschädigung wegen behaupteter Verstöße gegen das AGG ist.

Beispiel: Ein Mann hat sich auf eine Stelle als "Chefsekretärin/Assistentin" beworben. Das Gericht lehnte eine Entschädigung ab, da es eine Reihe von Indizien für eine mangelnde subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung gab (LAG Berlin, Az: 10 Sa 2395/05).
Für die Auswahlgespräche empfiehlt es sich, Bewerber mit unterschiedlichen Merkmalen einzuladen, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, man habe bereits bei der Vorauswahl eine "bestimmte Gruppe" aussortiert. Nicht nur zum Zwecke einer genaueren Beurteilung der Kandidaten, sondern auch zu Beweiszwecken sollten Bewerbungsgespräche arbeitgeberseitig zu zweit geführt werden. Die Verwendung eines Fragenkatalogs ist ebenfalls hilfreich.

Um als Arbeitgeber einen detaillierteren Eindruck vom Bewerber zu bekommen, kann dem Bewerber die allgemeine Frage gestellt werden, was er außer dem beruflichen Bereich noch von sich erzählen möchte. So erfährt man mehr über den Bewerber, der von sich aus informiert. Bei der Dokumentation der Ablehnungsgründe ist natürlich dennoch darauf zu achten, dass diese diskriminierungsfrei sind, auch wenn der Bewerber kritische Merkmale selbst "preisgegeben" hat.

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Einstellung und Absage
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Bezüglich der Einstellung sind Bewerber-/Personalfragebögen zu überprüfen, insbesondere darauf, ob Daten abgefragt werden, aus denen ein Mitarbeiter später Benachteiligungen, zum Beispiel bei seiner Karrierelaufbahn im Betrieb, ableiten könnte. Die Vergütung ist aufgrund neutraler Eingruppierungsmerkmale zu bestimmen (Vergütungsordnung im Betrieb).

Die bei der Personalauswahl festgestellten Ablehnungsgründe sollten dokumentiert und zusammen mit den Bewerbungsunterlagen aufbewahrt werden. Aufgrund der für die Erhebung von Schadensersatz-/Entschädigungsansprüchen geltenden zweimonatigen Ausschlussfrist sollten die Unterlagen mindestens für die Dauer von zwei Monaten nach erfolgter Absage aufbewahrt werden (zum Beispiel im Original oder in Kopie, gegebenenfalls auch elektronisch archiviert). Da die Ausschlussfrist ab Zugang beim Bewerber zu laufen beginnt, ist zu erwägen, sich bei besonders "kritischen" Absagen einen Nachweis über den Zugang der Absage zu beschaffen.

Das Absageschreiben selbst sollte entweder inhaltlich knapp und relativ allgemein gehalten sein oder ausschließlich Ablehnungsgründe anführen, die auf nachvollziehbare Kriterien des Anforderungsprofils gestützt werden. Bei einer späteren Nachfrage des abgelehnten Bewerbers sollte man sich keine zusätzliche Begründung entlocken lassen. Dies ist zwar dem Bewerber für seine künftigen Bewerbungen wenig hilfreich, aber wegen des Risikos, sich andernfalls Schadenersatz-/Entschädigungsansprüchen auszusetzen, anzuraten. Daneben sollten in der Einstellungsphase noch beachtet werden:

• Anforderungsprofile / Stellenbeschreibungen
• Arbeitsvertragliche Regelungen

Arbeitsverhältnis

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Berufliche Veränderung, Aufstieg und Beförderung
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Bei jeder Versetzung bzw. jedem Karriereschritt ist zu prüfen, ob diese(r) AGG-konform ist. Dies gilt auch bei Selbstständigen und Organmitgliedern. Zu Dokumentationszwecken können Personalentwicklungssysteme hilfreich sein. Besonderer Beachtung bedürfen hier vor allem die Merkmale Alter und Geschlecht.

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Arbeitsbedingungen
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Regelungen zum Gehalt, zu Prämien, Sonderzahlungen, Sachleistungen, Urlaub etc. sind im Hinblick auf eine mögliche Diskriminierung genau zu untersuchen. Beispiel: Wird für die Eheschließung ein Tag Sonderurlaub gewährt, sollte diese Regelung auch auf den Fall der Eingehung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft erstreckt werden.

Bestehen Vergütungsordnungen für einzelne Beschäftigungsgruppen, muss die unterschiedliche Behandlung sachlich begründet sein. Ein besonderes Augenmerk ist auch auf die Arbeitsbedingungen von Teilzeitbeschäftigten zu richten. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Schlechterstellung könnte als unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts zu qualifizieren sein, denn Teilzeitbeschäftigte sind in vielen Branchen mehrheitlich Frauen (vgl. EuGH, Urteil vom 02.10.1997 - Rs. C-100/95).

Kriterien bei Gehaltssteigerungen sollten Leistung, Erfahrung und Zusatzqualifikationen sein. Differenzierungen bei der Gewährung von Prämien und Sonderleistungen (zum Beispiel Firmenwagen, Sonderurlaub) sollten ebenfalls nicht im Zusammenhang mit den Benachteiligungsmerkmalen stehen, sondern sachlich-fachlich begründet werden. Auch Altersstufenregelungen in Tarifverträgen, zum Beispiel bei Vergütung/Urlaub, bedürfen einer sachlichen Rechtfertigung. Daneben sollten geprüft werden:

• Sonstige Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, auch Kleidervorschriften
• Beurteilungs- (Leistung und Fähigkeit) und Beförderungsrichtlinien
• Qualifizierungs- und Weiterbildungsmaßnahmen
• Versetzungen im Einzelfall
• Weisungen und sonstige Anordnungen des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer (auch interne Richtlinien, wie zum Beispiel Dienstreise-Richtlinien)
• Personalentwicklungskonzepte (Förder-, Mentoring-, Talentprogramme)
• Regelungen im Zusammenhang mit Mutterschutz und Elternzeit
• Mindestalter als Voraussetzung für bestimmte Leistungen (zum Beispiel betriebliche Altersversorgung, Aktienoptionsprogramme)

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Beendigung
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Nach § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen (BGB, 1. Abschnitt KSchG) und besonderen Kündigungsschutz (z. B. 2. Abschnitt KSchG, GG, SGB IX, MuSchG, BErzGG). Gemäß den EU-Richtlinien unterliegt auch die Beendigung dem Diskriminierungsverbot, so dass die Regelung im AGG eigentlich nicht so verstanden werden darf, dass die Benachteiligungsmerkmale bei Kündigungen irrelevant sind. Das Verhältnis zwischen AGG und den Kündigungsschutzbestimmungen wird deshalb von den Gerichten zu klären sein.

Beispiele: Darf eine Kündigung, die nach dem KSchG sozial gerechtfertigt ist, vom Gericht noch auf einen Verstoß gegen das AGG geprüft werden? Ist auch bei einer Kündigung, die gegen das AGG verstößt, die dreiwöchige Klagefrist einzuhalten?

Arbeitgebern ist vor diesem Hintergrund zu empfehlen, Kündigungen nachvollziehbar und mit entsprechender Dokumentation im Einklang mit den Regelungen des KSchG zu begründen und möglichst keine Angriffspunkte für eine Benachteiligung nach dem AGG zu bieten.
Daneben sind zu beachten bzw. zu überprüfen:

• Auswahlrichtlinien für betriebsbedingte Kündigungen (Sozialauswahl)
• Regelungen zur Berechnung von Sozialplanabfindungen
• Regelungen bezüglich eines beendeten Beschäftigungsverhältnisses (zum Beispiel betriebliche Altersversorgung)

Organisationspflichten des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber muss die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen treffen. Das AGG nennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich Schulungen als geeignetes Mittel. Dabei hat der Arbeitgeber deutlich zu machen, dass er keinerlei Diskriminierung toleriert und jegliche unzulässige Benachteiligung von Kollegen oder Dritten arbeitsrechtliche Folgen hat.

Denkbar ist diesbezüglich auch die Einführung von Verhaltens-/Ethikrichtlinien. Sind die Richtlinien als Betriebsvereinbarung ausgestaltet, gelten sie für alle Arbeitnehmer (Ausnahme: leitende Angestellte). Alternativ kommt eine Einbeziehung in den Arbeitsvertrag in Betracht. Inhalt können sein:

• Ausdrückliches Verbot von Diskriminierungen, Belästigungen, gegebenenfalls auch Mobbing (Bossing, Staffing) oder Viktimisierung
• Benennung der verantwortlichen Personen (Vorgesetze, Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung) und deren Aufgaben
• Bezeichnung der Reaktionsmöglichkeiten und Sanktionen bei Verstößen, Hinweise auf Informationsmöglichkeiten und Schulungen (intern/extern)

Auch die Vorteile des AGG für das Unternehmen können so verdeutlicht werden: Wertschöpfung durch Vermeidung von Reibungsverlusten, Imageverbesserung.Wegen der Verpflichtung zur Schaffung eines benachteiligungsfreien Umfelds sind die Personalprozesse und bestehende Betriebsvereinbarungen auf Benachteiligungen zu überprüfen. Besonders relevant sind die Kriterien "Alter" und "Geschlecht". Beispiele:

• Altersstaffelungen bei Vergütung/Urlaub
• Sonderurlaubstage oder Prämiengewährung für bestimmte Gruppen
• Gehaltsstruktur

Kraft Gesetzes gilt: Hat der Arbeitgeber seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligung geschult, gilt dies als Erfüllung seiner Organisationspflichten. Dies mündet letztlich in einer Schulungspflicht für den Arbeitgeber, wenn er seiner Organisationspflicht nachkommen will. Die Schulungspflicht bezieht sich damit auf alle Mitarbeiter. In einem ersten Schritt wären allerdings zunächst die Personalverantwortlichen, Mitarbeiter mit Führungsverantwortung, Ausbilder und Mitglieder des Betriebsrats inklusive Mitglieder der Geschäftsleitung zu schulen.

In einem zweiten Schritt sollten alle Mitarbeiter eine Mindestschulung erhalten. Um den Aufwand niedrig zu halten, könnte eine Unterweisung beispielsweise im Rahmen einer Betriebsversammlung oder bei Tagungen erfolgen. Ziel ist es, die Mitarbeiter über das AGG zu informieren und sie für kritische Vorgänge zu sensibilisieren, um AGG-Verstöße und Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber möglichst zu vermeiden.

Wie die Führungskräfte im Betrieb, so besitzen auch Mitarbeiter mit Kunden-/Lieferantenkontakt eine zusätzliche Außenwirkung. Diese Mitarbeitergruppe, insbesondere im Vertrieb, sollte für die neue Rechtslage speziell sensibilisiert werden. Unterbleiben sollten zum Beispiel abfällige/flapsige Bemerkungen beim Kunden über die Herkunft oder das Aussehen einer Person oder derbe, diskriminierende Witze. Bei Verstößen hat der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen zu ergreifen (§ 12 Abs. 3 AGG). Das Gesetz nennt beispielhaft "Abmahnung", "Umsetzung", "Versetzung" und "Kündigung".

Nach Ermittlung des Sachverhalts und Anhörung der Betroffenen sind die geeigneten Maßnahmen zu treffen. Dabei stellt § 12 Abs. 3 AGG keinen neuen Kündigungsgrund dar. Eine Kündigung ist nach den Maßstäben einer verhaltensbedingten Kündigung zu prüfen. Zu diesem Mittel darf erst gegriffen werden, wenn mildere Mittel, wie zum Beispiel eine Versetzung oder Abmahnung, nicht in Betracht kommen.

Das AGG, § 61b ArbGG sowie die Informationen über die Beschwerdestellen können durch Aushang, Auslegung oder zum Beispiel Intranet/E-Mail bekannt gemacht werden. Die Beschwerdestelle muss kein besonderer Beauftragter sein. So kommt zum Beispiel der Personalleiter oder ein Betriebsratsmitglied in Betracht.

Im Hinblick auf die vielfältigen Möglichkeiten einer Ungleichbehandlung ist anzuraten, insbesondere Personalmaßnahmen, Beschwerden sowie Mitarbeiterinformationen/-schulungen ausreichend zu dokumentieren.

Fazit

Der Arbeitgeber sollte, bis sich eine gefestigte Rechtsprechung zu unklaren Tatbeständen entwickelt hat, sehr sensibel agieren, um mögliche Klagen von sich benachteiligt "fühlenden" oder benachteiligten Arbeitnehmern zu vermeiden. Auch wenn ein Unternehmen seit Jahren benachteiligungsfrei arbeitet und dies am Markt bekannt ist, sollte es dennoch für eine entsprechende Dokumentation sorgen, um erforderlichenfalls den Vorwurf einer unzulässigen Benachteiligung abwehren zu können.

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