(PM) Augsburg, 25.11.2011 - In der europaweiten Ausschreibung von Bauleistungen, also oberhalb des Schwellenwerts, hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass Nebenangebote untereinander und im Verhältnis zu den Hauptangeboten vergleichbar sind (vgl. Art. 24 Abs. 2 VKR). Aufgrund dessen wurde in § 16a Abs. 3 VOB/A 2009 aufgenommen, dass der Auftraggeber Nebenangebote in der Wertung nur berücksichtigen darf, wenn die von ihm ausdrücklich verlangten Mindestanforderungen an Nebenangebote erfüllt sind.

Da die sogenannten a-Paragraphen nur für die europaweite Ausschreibung Anwendung finden, waren von dieser unmittelbaren Regelung die nationale Ausschreibung von Bauleistungen und damit die übrigen Vorschriften der VOB/A nicht betroffen.

In der Literatur und vereinzelt in der Rechtsprechung wurde jedoch gefordert, dass dieser Grundsatz der Wertung auch auf die nationale Ausschreibung Anwendung finden muss. Dieser Forderung erteilte der BGH mit seinem Urteil vom 30.08.2011 -X ZR 55/10- eine klare Abfuhr.

Zwar räumt der BGH in seiner Entscheidung ein, dass Grundsätze des Rechts der europäischen Union und damit auch Ausschreibungsregeln nach Art. 24 VKR auf nationales Recht durchgreifen können, wenn dies zur Wahrung von grenzüberschreitenden Interessen erforderlich ist (Hierzu zählen unter anderem die Niederlassungsfreiheit, das Diskriminierungsverbot bezogen auf EU-Bürger und die Grundprinzipien des Vergaberechts). Nach Ansicht des BGH ist ein grenzüberschreitendes Interesse an Mindestanforderungen zu den Nebenangeboten in der Vergabe von Bauleistung nicht betroffen sind.

Zunächst stellt der BGH die unstreitig herrschende Ansicht dar, dass die die sogenannten a-Paragraphen weder unmittelbar noch analog, d.h. sinngemäß, auf die nationale Ausschreibung Anwendung finden, da diese Vorschriften nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich nur für die europäische Ausschreibung Anwendung finden.

Diese Trennung zwischen europaweiter Ausschreibung und nationaler Ausschreibung ist sowohl nach europäischem Recht als auch nach dem deutschen Verfassungsrecht nicht zu beanstanden (Anmerkung des Autors, vgl. EUGH, Urteil vom 23.12.2009 Rs. C-376/08, Serrantoni; Urteil des BVerfG abgedruckt in Vergabe 2006, 871).

Schließlich stellt der BGH fest, dass diese Trennung auch auf der Basis grenzüberschreitender Interessen nicht erforderlich ist. Die Möglichkeit der Beteiligung und Chancen der ausländischer Bieter an der nationalen Ausschreibung wird im Bereich der Bauvergabe durch das Fehlen von Mindestanforderungen betreffend der Nebenangebote nicht mehr belastet oder erschwert als für die inländischen Bieter.

Beide Gruppen erhalten dieselben Vergabeunterlagen als Grundlage für die Angebotserstellung und können bei der Ausarbeitung von Angebotsvarianten darauf aufbauend in gleichem Maße kreativ werden. Von jedem Unternehmen, dass sich geeignet fühlt, einen ausgeschriebenen Auftrag auszuführen, sei es ein ausländisches oder ein einheimisches, kann der öffentliche Auftraggeber erwarten, dass es auf der Grundlage der aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen sachlich technischen Anforderungen an die gewünschte Leistung Varianten ausarbeiten kann und auch im Sinn der herzustellenden baulichen Anlage abschließend und vollständig nach den anerkannten Regeln der Bautechnik anbietet.

Da diese Fähigkeiten für alle gleichermaßen vorausgesetzt wird, sind weder Wettbewerb noch die Gleichbehandlung beeinträchtigt. Eine Verletzung grenzüberschreitender Interessen wegen des Fehlens der vom Auftraggeber ausgearbeiteten und in den Vertrags- und Vergabeunterlagen eingefügten Mindesanforderungen an Nebenangebote liegt für den unterschwellen Bereich daher nicht vor.