Das MoMiG gilt als umfassendste Reform des GmbH-Rechts seit Bestehen des GmbH-Gesetzes. Die Reform verfolgt zwei Ziele: Zum einen die Modernisierung des GmbH-Rechts und zum anderen effektiven Missbrauchsschutz. Für bereits am Markt etablierte Unternehmen sind besonders die neuen – teilweise strafrechtlich relevanten – Missbrauchsregelungen von Bedeutung.

1. Gesellschafterliste

Als Gesellschafter gilt nach dem MoMiG nur noch derjenige, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Damit soll die Gesellschafterstruktur transparenter gestaltet werden. Dies ist wichtig für den gutgläubigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen. Wer zukünftig einen Gesellschafteranteil erwirbt, kann darauf vertrauen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter ist. Eine unrichtige Eintragung gilt gegenüber dem Erwerber als richtig, wenn die Eintragung mindestens drei Jahre unbeanstandet geblieben ist.

2. Ausschlussgründe für Geschäftsführer

Die Ausschlussgründe des § 6 GmbHG für die Geschäftsführung wurden erheblich erweitert. Bisher war nur die Verurteilung wegen Insolvenzstraftaten (Bankrott, schwerer Bankrott, Verletzung der Buchführungspflichten, Gläubigerbegünstigung und Schuldnerbegünstigung) ein Ausschlussgrund für die Geschäftsführerstellung. Andere wirtschaftliche Straftaten waren nicht erfasst. Jetzt schließen folgende rechtskräftige Verurteilungen die Geschäftsführerbestellung aus:

• Insolvenzstraftaten und Insolvenzverschleppung,
• Betrug (inkl. Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug und Kreditbetrug),
• Untreue und das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt,
• falsche Angaben nach § 82 GmbHG (bspw. über die Erhöhung des Stammkapitals),
• falsche Angaben nach § 399 Aktiengesetz (AktG),
• unrichtige Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG, § 17 PublG.

Verringert wurde dagegen der Zeitraum des Ausschlusses. Bisher galt der Ausschluss für 5 Jahre nach Erlass der rechtskräftigen Verurteilung, jetzt nur mehr für 3 Jahre. Zudem ist jetzt eine vorsätzliche Begehung der Straftat erforderlich. Bislang war eine fahrlässige Begehung ausreichend. Der Ausschluss als Geschäftsführer wegen eines Betrugs- oder Untreuedeliktes setzt zudem eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr voraus.

3. Haftung der Gesellschafter für fehlerhafte Geschäftsführerauswahl

Neu ist auch die Haftung der Gesellschafter für eine fehlerhafte Geschäftsführerauswahl. Der Gesetzgeber hat in § 6 Abs. 5 GmbHG geregelt, dass Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, der Gesellschaft für den Schaden haften, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt.

Der Regierungsentwurf sprach sich noch gegen diese Binnenhaftung aus, weil sie den Grundsatz des GmbH-Rechts widersprechen würde, dass Alleingesellschafter oder einverständlich handelnde Gesellschafter für einen Schaden nicht verantwortlich sind, den sie selbst oder mit ihrem Einverständnis handelnde Geschäftsführer ihrer eigenen Gesellschaft zufügen. Verhindert werden sollen damit aber Strohmannkonstruktionen zur Umgehung der oben genannten Ausschlussgründe.

4. Insolvenzantragspflicht für Gesellschafter

Der Gesetzgeber hat mit § 15a Insolvenzordnung eine neuen Straftatbestand für Gesellschafter einer GmbH, aber auch für Mitglieder des Aufsichtrates einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft geschaffen: Für den Fall, dass die Gesellschaft führungslos, also ohne Geschäftsführer ist, obliegt zukünftig dem Gesellschafter die Insolvenzantragspflicht nach § 15 a Abs. 3 InsO. Hier droht eine Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren. Selbst bei einem fahrlässigen Verstoß gegen die Antragspflicht ist eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr möglich.

Wichtig: Strafbar ist nicht nur das Unterlassen des Insolvenzantrags, sondern auch das nicht rechtzeitige und vor allem auch das nicht richtige Stellen des Insolvenzantrags. Fehler bei der Insolvenzantragstellung gehen zu Lasten des Gesellschafters.

Verliert eine GmbH ihren Geschäftsführer in einer Krise, muss deshalb von den Gesellschaftern spätestens innerhalb von drei Wochen geprüft werden, ob die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung vorliegen und dann muss gegebenenfalls innerhalb dieser Frist ein ordnungsgemäßer Insolvenzantrag gestellt werden.

Eine Einschränkung zugunsten der Gesellschafter besteht allerdings. Die Gesellschafter müssen entweder Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit, bzw. der Überschuldung haben oder sie müssen Kenntnis von der Führungslosigkeit haben. Zumindest letzteres dürfte aber in der Regel gegeben sein. Die Gesellschafter trifft zudem die Beweislast für die fehlende Kenntnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist hier eine positive Kenntnis der Führungslosigkeit oder der Insolvenzantragsgründe gemeint. Das bloße Kennenmüssen dieser Umstände soll grundsätzlich nicht ausreichen. Dagegen soll das bewusste Verschließen vor der Kenntnis der positiven Kenntnis gleichstehen.

5. Haftungsverschärfung für Geschäftsführer bei Zahlungen in der Krise

Die bisherige Haftung der Geschäftführer nach § 64 GmbHG sah vor, dass Geschäftsführer für Zahlungen haften, die sie nach Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung geleistet haben. Diese Regelung wurde durch die GmbH-Reform ergänzt. Geschäftsführer müssen jetzt auch Zahlungen ersetzen, die sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung an die Gesellschafter leisten. Damit soll primär verhindert werden, dass Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft Vermögenswerte entziehen. Als Anknüpfungspunkt dient hierbei aber der Geschäftsführer.

Die Regelung soll insbesondere dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor Vermögensverschiebungen bei einer sich abzeichnenden Insolvenz dienen. Insbesondere soll die Vorschrift über das geltende Anfechtungsrecht der Insolvenzordnung hinausgehen, mit dem ein Vermögensabfluss aus dem Unternehmen nur entweder innerhalb einer kurzen Zeitspanne vor Insolvenzantragstellung oder unter hohen subjektiven Voraussetzungen rückgängig gemacht werden kann.

Was bedeuten diese Regelungen für Sie als Gesellschafter und Geschäftsführer?

Auffällig ist die Strafrechtslastigkeit der Missbrauchsregelungen. Gesellschafter und Geschäftsführer werden durch die Missbrauchsregelungen also zunächst einmal verstärkt mit strafrechtlichen Regelungen konfrontiert. Dies mag vor dem Hintergrund der Missbrauchbekämpfung wünschenswert sein, ist aber tatsächlich nicht unbedenklich. Wer könnte behaupten – zumal als juristischer Laie – er sei mit der Regelung des § 17 PublG oder § 313 UWG vertraut? Hinter diesen Normen verbergen sich Strafgesetze. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften kann immerhin dazu führen, im Sinne des neuen GmbH-Gesetzes als amtsuntauglicher Geschäftführer zu gelten.

Vor juristische Herausforderungen werden Gesellschafter und Geschäftsführer auch mit der Neuregelung des § 15a InsO gestellt. Diese Norm enthält eine Strafandrohung für lediglich fahrlässige Verstöße gegen einen Tatbestand, der aus sich heraus weitgehend unverständlich ist. Wann liegt beispielweise eine Führungslosigkeit vor, wann ein schuldhaftes Zögern? Wann ist ein Unternehmen überschuldet, vor allem vor dem Hintergrund, dass ein von der Insolvenzordnung temporär abweichender Überschuldungsbegriff nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz gilt?

Die Regelungen zur Missbrauchbekämpfung bedeuten deshalb für die Führungsorgane einer GmbH, dass sie ihr Handeln im täglichen Wirtschaftverkehr verstärkt auf strafrechtliche Stolpersteine hin überprüfen müssen oder überprüfen lassen müssen. Der juristische Beratungsbedarf dürfte auch aufgrund der verstärkten Verfolgung wirtschaftsstrafrechtlicher Delikte und der angedeuteten gesetzlichen Unklarheiten steigen.