Wird eine Kündigung im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses für unwirksam erklärt, bedeutet dies: Das Arbeitsverhältnis wurde rechtlich nie beendet mit der Folge, dass sich Sie sich als Arbeitgeber in Annahmeverzug befanden. Der Ausweg besteht darin, dass Sie den Mitarbeiter – sobald Sie von seiner Klage erfahren – auffordern, über die Kündigungsfrist hinaus bis zum Ende des Rechtsstreits weiterzuarbeiten. Allerdings hat auch eine Weiterbeschäftigung ihre Tücken.

Schriftliche Vereinbarung erforderlich

Die Vereinbarung über eine Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Rechtsstreits ist nur dann wirksam, wenn diese schriftlich getroffen und von Ihnen und Ihrem Mitarbeiter unterschrieben wurde. Das folgt aus dem Schriftformerfordernis für befristete Arbeitsverträge gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG, der auch hier anwendbar ist (BAG, 22.10.2003, 7 AZR 113/03).

Aufgepaßt: Es genügt nicht, wenn Sie Ihren Mitarbeiter schriftlich zur Weiterarbeit bis zum Ende des Rechtsstreits auffordern. Kommt Ihr Mitarbeiter der Aufforderung nach, entsteht ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis. Das gilt selbst dann, wenn er mit seiner Kündigungsschutzklage scheitert. Nutzen Sie deshalb folgende Musterformulierung:

Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbaren für die Dauer des vor dem Arbeitsgericht in ... geführten Kündigungsrechtsstreits (Aktenzeichen ...) die befristete Beschäftigung des Arbeitnehmers im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses. Dieses beginnt am ... Das Prozessrechtsarbeitsverhältnis ist befristet und endet mit rechtskräftiger Entscheidung des oben bezeichneten Rechtsstreits, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Es endet auch durch einen den Rechtsstreit beendenden Vergleich. Im Übrigen gelten während seiner Dauer die Bedingungen des Arbeitsvertrags vom ... unverändert fort.

Ort, Datum
Unterschrift Arbeitgeber                                                   

Unterschrift Arbeitnehmer

Weigerung des Mitarbeiters: Keine Lohnnachzahlung

Haben Sie Ihrem Mitarbeiter die befristete Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Rechtsstreits angeboten, endet der Annahmeverzug nicht automatisch. Lehnt Ihr Mitarbeiter die Weiterbeschäftigung ab, kann das jedoch als böswilliges Unterlassen eines Zwischenverdienstes gewertet werden. Der „unterlassene Zwischenverdienst“ wird dann auf den Annahmeverzugslohn angerechnet, sodass Sie im Ergebnis nicht mehr zur Zahlung verpflichtet sind.

Aber Vorsicht: Wenn Sie verhaltensbedingt gekündigt haben, ist die Weiterbeschäftigung eventuell für Ihren Mitarbeiter unzumutbar. Er ist dann zur Ablehnung berechtigt, und Sie müssen trotzdem zahlen. Allerdings muss der Mitarbeiter dann konkret begründen, warum die Weiterbeschäftigung für ihn unzumutbar war (BAG, 14.9.2003, 5 AZR 500/02).

Tipp: Die Weiterbeschäftigung wird für Ihren Mitarbeiter unzumutbar sein, wenn es schwerwiegende menschliche Differenzen nach der Kündigung gab, z.B. Beleidigungen oder Schikanen. Achten Sie deshalb auch nach der Kündigung auf ein korrektes, faires Verhalten gegenüber dem Mitarbeiter.

Abwicklungsvertrag verhindert Annahmeverzug

Nach einer Kündigung ist es für Sie am günstigsten, wenn Ihr Mitarbeiter keine Kündigungsschutzklage erhebt und Sie kein Annahmeverzugsrisiko haben. Vor diesem Hintergrund bietet es sich an, dass Sie dem Mitarbeiter einen Abwicklungsvertrag anbieten, der alle noch offenen Punkte klärt (z.B. Resturlaub, Dienstwagen, Prämien usw.). Dieser Abwicklungsvertrag sollte dann auch eine Klausel enthalten, wonach der Mitarbeiter auf die Kündigungsschutzklage verzichtet. Hierbei bietet sich folgende Musterformulierung an:

 „Der Arbeitnehmer erklärt ausdrücklich, gegen die Kündigung vom…, die ihm am… zugegangen ist, keine Einwendungen, insbesondere keine Kündigungsschutzklage zu erheben."

Empfehlung: Wenn Sie den Abwicklungsvertrag vorformulieren, sollten Sie eine kompensatorische Gegenleistung für den Klageverzicht vorsehen (z.B. Abfindung oder Verzicht auf Schadensersatz). Andernfalls riskieren Sie, dass der Klageverzicht unwirksam ist und der Mitarbeiter dennoch klagt (LAG Baden-Württemberg, 19.7.2006, 2 Sa 123/05).

Machen Sie Ihren Arbeitnehmer auch auf das Risiko einer Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld aufmerksam. Fordern Sie ihn auf, sich bei der Arbeitsagentur vor
Unterzeichnung zu informieren.

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