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Pressemitteilung

Wer bezahlt den Entwurf Notarvertrag, wenn Makler den Auftrag gibt?

Wenn der Immobilienmakler den Notar mit der Erstellung des Notarvertrages beauftragt, mag es schon einmal Streit um das Honorar des Notars geben, wenn später der Kaufvertrag nicht beurkundet wird.
(PM) Hasloh, 24.06.2013 - Der alltgliche Fall

Der Immobilienmakler ist seitens einer der Parteien beauftragt, einen Kaufvertragsentwurf von einem Notar erstellen zu lassen. Der Makler wendet sich an einen Notar. Ohne das Vertretungsverhltnis anzuzeigen, gibt er die Vertragsparteien und ggf. einzelne Details an, woraufhin der Notar einen Entwurf erstellt. Es kam aber nicht zum Vertragsabschluss. Spter verlangte der Notar von dem Makler das nach dem Beurkundungsgesetz entstandene Honorar.

Was sagt das Gericht?

Das Landgericht Wiesbaden (AZ 4 OH 3/11) hat in dem sog. Kostenbeschwerdeverfahren klargestellt: Der Notar, der von einem Makler beauftragt wird, einen Vertrag zu entwerfen, muss davon ausgehen, dass der Makler nicht in eigenem Namen handelt. Grund hierfr ist, dass der Makler in der Regel nicht selbst Vertragspartei wird und somit fr die Kosten des Vertrages auch nicht haften will.

Erkundigungspflicht des Notars

Der Notar hat die Pflicht, sich bei Unklarheit zu erkundigen, fr wen der Makler ttig wird. Tut er das nicht, haftet der Makler nicht fr die entstandenen Notargebhren. Makler muss seinerseits den Auftrag nachweisen knnen. Das gilt allerdings nur dann, wenn der Makler selbst auftragsgem gehandelt hat und nicht, wenn er aus eigenem Antrieb den Notar beauftragt. Diese Rechtsprechung ist Sonderrecht fr Makler. Normalerweise kann nmlich der Empfnger einer Willenserklrung davon ausgehen, dass der Erklrende in eigenem Namen handelt, wenn er ein Vertretungsverhltnis nicht aufdeckt.

Das umschreibt das Brgerliche Gesetzbuch in 164 Abs. 2 kompliziert wie folgt: „Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.“
Im Verhltnis Makler-Notar ist es umgekehrt: Der Notar muss davon ausgehen, dass ein Makler nicht in eigenem Namen einen Vertragsentwurf beauftragt, sondern im Namen einer Partei.

Das OLG Dresden hat die Grundlagenentscheidung bereits im Jahr 2003 gefllt. In dem dortigen Fall hatte der Notar dem Makler Kosten fr den Entwurf von zwei Grundstckskaufvertrgen berechnet. Der Makler meinte, er schulde diese Kosten nicht. Denn er habe den Auftrag namens und kraft Vollmacht der – potentiellen – Kuferin erteilt. Im brigen habe ihn der Zweitbeteiligte nicht ber seine Kostenpflicht belehrt. Im erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG war der Makler damals nicht erfolgreich. Erst das OLG hat ihm Recht gegeben.

Das OLG Dresden hat ausgefhrt, dass nur der, dessen Erklrung beurkundet werden soll, fr die kosten haftet:
„Eine Kostenschuld des … (Maklers) lsst sich nicht bereits aus dem Umstand ableiten, dass er seine bloe Vertreterstellung nicht ausdrcklich offenbart hat. Nach 2 Nr. 1 KostO, der ber 141 KostO auch fr die Kosten des Notars mageblich ist, haftet, bertragen auf den Streitfall, im Grundsatz nur der, dessen Erklrung beurkundet werden soll.

Damit trgt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass in der Regel nur die Vertragsparteien ein Interesse am Vertragsschluss und damit an dessen Beurkundung haben. Zwar sind Ausnahmen denkbar. 2 Nr. 1 KostO trgt dem mit der Magabe Rechnung, dass die Parteien des Vertrages nur “insbesondere” Schuldner der Kosten sind. Diese Kostenschuld des Dritten bedarf indes, wie stets, wenn ein Ausnahmetatbestand begrndet werden soll, einer besonderen Rechtfertigung.
Ntig wre dazu, dass der Notar annehmen darf, dass der Dritte die Beurkundung bzw. den Entwurf der Vertragsurkunde ausnahmsweise “fr sich verlangt”. Das ist hier nicht der Fall.

Das Gericht wird noch deutlicher: Ich zitiere noch einmal wrtlich aus dem Urteil: „M.a.W.: Der Notar, der wei, dass der Dritte den – beabsichtigten – Vertrag nur vermitteln soll, kann nicht erwarten, dass der Dritte fr die Notarkosten haften will.
Er darf mithin, um mit den Worten des 2 Nr. 1 KostO zu sprechen, nicht annehmen, dass der Makler seine Ttigkeit im eigenen Namen “veranlasst“.“

Aber: Der Makler muss auch wirklich beauftragt sein

Das OLG hat zudem klargestellt, dass der Makler seinerseits von einer der Vertragsparteien beauftragt sein muss. Anderenfalls wrde er doch fr die Kosten des Vertragsentwurfs haften. Es sei demnach entscheidend, „ob die – potentielle – Kuferin den … (Makler) tatschlich zur Erteilung des Auftrags an den Notar bevollmchtigt hatte. Ist dies nicht der Fall, schuldet er die Kosten. Denn dann hat allein er die Ttigkeit des Notars im Sinne von 2 Nr. 1 KostO veranlasst.“

Fr Immobilienmakler bedeutet diese Rechtsprechung, dass sie sich eine schriftliche Vollmacht von Ihrem Vertragspartner/Kunden geben lassen sollten, bevor sie den Notarvertrag in Auftrag geben. Dann sind sie – zumindest kostentechnisch – auf der sicheren Seite.

Weitere aktuelle Informationen finden sich auf www.wertplan-nord-immobilien.de
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