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Fachartikel, 25.11.2008
Rechtliche Aspekte zum Freelancer-Einsatz – Teil 4
Scheinselbstständigkeit oder Arbeitnehmerüberlassung?
Beschäftigt ein Unternehmen freie Mitarbeiter (Freelancer) oder Mitarbeiter fremder Unternehmen, stellt sich vor allem bei einer länger andauernden Beschäftigung die Frage, ob und wann die Grenze zur Scheinselbstständigkeit bzw. einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung überschritten wird.
Die Beschftigung freier Mitarbeiter oder die dauerhafte Beschftigung von Mitarbeitern fremder Firmen hat neben vielen Vorteilen auch Nachteile, insbesondere dann, wenn die Beschftigung auf Grund eines Dienstvertrages erfolgt, da gem. 611 ff. BGB der Dienstvertrag grundstzlich auch fr Arbeitnehmerbeschftigungsverhltnisse gilt. Wird ein Dienstvertrag mit einer natrlichen Person abgeschlossen, dann stellt sich daher gleich die Frage, ob die Grenze zur Scheinselbststndigkeit berschritten wird. Wird der Dienstvertrag aber mit einer juristischen Person, also einem Unternehmen abgeschlossen, kann mglicher Weise eine unzulssige Arbeitnehmerberlassung vorliegen. Der Auftraggeber gert bei lngerer Beschftigung stets desselben Dienstleistenden also schnell in die Gefahr, entweder einen Scheinselbststndigen zu beschftigen, oder an einer ungenehmigten Arbeitnehmerberlassung beteiligt zu sein.

Scheinselbststndigkeit

Die Frage, ob es sich bei dem Auftragnehmer um einen selbstndigen Unternehmer, nicht also um einen Scheinselbststndigen handelt, wird nicht durch Regelungen im Vertrag, sondern aufgrund objektiver Kriterien festgestellt. Die Beweislast trgt dabei die Deutsche Rentenversicherung, deren Prfer die Scheinselbststndigkeit nachweisen mssen. Bei Personen, die einen Existenzgrndungszuschuss nach 421l SGB III beantragt haben, wird whrend ihrer (maximal dreijhrigen) Frderung die Selbststndigkeit widerlegbar vermutet. Nach der alten Regelung (bis 1. Januar 2003) konnten die Prfer (bei mangelnder Mitwirkung seitens des zu Beurteilenden) auch dann eine Scheinselbststndigkeit vermuten, wenn drei von fnf im Gesetz aufgefhrte Kriterien erfllt waren. Diese Vermutungsregelung besteht nicht mehr. Die Prfer mssen nun auch bei mangelnder Mitwirkung nachweisen, dass es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschftigung und nicht um eine selbststndige Ttigkeit handelt.

Zur Klrung des Status knnen die Beteiligten (Unternehmer/Auftraggeber und zu beurteilender Auftragnehmer) ein Statusfeststellungsverfahren gem 7a I SGB IV beantragen, sofern die Deutsche Rentenversicherung nicht schon von sich aus eine Prfung eingeleitet hat. Abseits dessen gibt es im Bereich der Scheinselbststndigkeit gibt es folgende Definitionen:

  • Scheinselbststndige: Scheinselbststndigkeit liegt dann vor, wenn ein Erwerbsttiger formal als Selbststndiger auftritt, tatschlich aber eine abhngig beschftigte Person ist. Die Grenze zwischen tatschlich Selbststndigen und Scheinselbststndigen ist flieend, eine Abgrenzung ist deshalb im Einzelfall oft schwierig.
  • Arbeitnehmerhnliche Selbststndige:  Ein Selbststndiger, der nicht scheinselbststndig ist, ist dann arbeitnehmerhnlich, wenn er keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer (mit Arbeitsentgelt ber 400 Euro) beschftigt und vorwiegend fr einen Auftraggeber ttig ist (vgl. 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI ; Faustregel: ber 5/6 des Umsatzes kommen von diesem Auftraggeber). Arbeitnehmerhnliche Selbststndige sind entgegen der frheren Regelung versicherungspflichtig! Unter bestimmten Umstnden knnen sich arbeitnehmerhnliche Selbststndige jedoch von der Versicherungspflicht befreien lassen (s.u.).

Beurteilung der Scheinselbststndigkeit

Die der ursprnglichen Fassung des 7 IV 1 Nr. 4 SGB IV bis 31.12.2002 entsprechenden fnf Kriterien und die daran geknpfte Vermutungswirkung sind zwar durch die Neuregelung entfallen, spielen jedoch zur Beurteilung der Scheinselbststndigkeit nach wie vor eine Rolle
Als Scheinselbststndiger kann demnach gelten:

  • Wer auf Dauer und im Wesentlichen nur fr einen Auftraggeber ttig ist. Die Spitzenverbnde der Sozialversicherungstrger haben sich hierbei zur nheren Eingrenzung des Wesentlichkeitserfordernisses auf 16,6 % geeinigt. Das bedeutet, dass auf einen lngeren, d.h. u. U. sich ber mehrere Jahre erstreckenden Zeitraum neben einem Hauptauftraggeber mindestens 16,6 % an Umsatz mit anderen von ihm wirtschaftlich unabhngigen Auftraggebern erzielt werden mssen.
  • Wer keine eigenen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschftigt. Geringfgig Beschftigte zhlen ausdrcklich nicht hierzu.
  • Wer als Auftragnehmer Ttigkeiten ausfhrt, fr die der Auftraggeber anderweitig Arbeitnehmer beschftigt.
  • Wer als Auftragnehmer eine Ttigkeit ausbt, die er vorher als Arbeitnehmer fr den Auftraggeber erledigt hat.
  • Wer mit seinem Angebot am Markt nicht unternehmerisch auftritt. 

Der arbeitnehmerhnliche Selbststndige

Der arbeitnehmerhnliche Selbststndige ist verpflichtet, seine Ttigkeit selbst beim Rentenversicherungstrger anzumelden und die Rentenversicherungsbeitrge in voller Hhe alleine zu tragen (s. Beitrge fr eine Pflichtversicherung). Arbeitnehmerhnliche Selbststndige haben auch die Mglichkeit, sich von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung befreien zu lassen. Das Gesetz bietet hierzu drei verschiedene Mglichkeiten:

  • Befristete Befreiung fr Existenzgrnder
  • Dauerhafte Befreiung fr ruhestandsnahe Selbststndige
  • Dauerhafte Befreiung, wenn die selbststndige Ttigkeit vor dem 01.01.1999 aufgenommen wurde (bergangsregelung) 

Konsequenzen der Scheinselbststndigkeit

Wer scheinselbststndig ist, ist als Arbeitnehmer oder als arbeitnehmerhnliche Person anzusehen. Stellt die Deutsche Rentenversicherung eine abhngige Beschftigung fest, so gibt es drei Mglichkeiten:

  • Auftraggeber und -nehmer knnen die Vertragsbedingungen ndern, so dass eine saubere selbststndige Ttigkeit entsteht. Das darf aber nie nur zum Schein geschehen - sonst kann eine Nachfrage der Deutschen Rentenversicherung uerst unangenehm werden.
  • Beide akzeptieren die Entscheidung. Dann ist der Auftragnehmer pflichtversichert in der gesetzlichen Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung. Der Auftraggeber muss ihn dort anmelden, von seiner Vergtung die Hlfte der Versicherungsbeitrge einbehalten und die andere Hlfte als Arbeitgeberanteil drauflegen. Steuer- und arbeitsrechtlich kann der Free-Lancer jedoch selbststndig bleiben (solange das Finanzamt nichts dagegen hat).
  • Oder beide einigen sich auf ein ganz normales Arbeitsverhltnis. Das ist die sauberste und unkomplizierteste Lsung. In vielen Fllen sind die Auftraggeber dazu durchaus bereit – wenn es um einen begrenzten Job geht, kann man ja eine Teilzeitarbeit vereinbaren oder den Arbeitsvertrag befristen.

Kommt kein normales Arbeitsverhltnis zu Stande, so kann der Free-Lancer eventuell beim Arbeitsgericht auf Festanstellung klagen. Dann wre er – sofern er gewinnt – ganz normaler Arbeitnehmer mit allen Rechten einschlielich Kndigungsschutz und Tarifbezahlung. Das Arbeitsgericht entscheidet allerdings auf Grund anderer Kriterien als die Deutsche Rentenversicherung. Hat der Auftraggeber sptestens einen Monat nach Vertragsbeginn eine Statusanfrage bei der Deutschen Rentenversicherung gestellt, so gilt die Versicherungspflicht erst von dem Tag an, an dem die Deutsche Rentenversicherung die Versicherungspflicht festgestellt hat. Stellt er eine solche Frage allerdings nicht und stellt die Deutsche Rentenversicherung bei einer Betriebsprfung nach Ablauf der Monatsfrist ein Beschftigungsverhltnis fest, so gilt die Versicherungspflicht auch rckwirkend. Falls der Free-Lancer in dieser Zeit nicht anderweitig versichert war und auch nicht auf die Rckwirkung verzichtet, kann das fr den Arbeitgeber und den Scheinselbststndigen fatale Konsequenzen haben. Es sind smtliche Sozialversicherungsbeitrge zu entrichten ( 28e Abs. 1 SGB IV). Nach 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV betrgt die Verjhrungsfrist vier Jahre und bei vorstzlicher Nichtabfhrung dreiig Jahre. Zudem ist die nicht abgefhrte Lohnsteuer zu zahlen ( 42d Abs. 3 EStG). Hat der Arbeitnehmer seine Rechnungen mit Mehrwertsteuer gestellt, geschah dies zu Unrecht. Es ist daher auch im Falle des Mehrwertsteuerabzuges die abgezogene Mehrwertsteuer zurckzuerstatten.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jedoch entschieden, dass es rechtsmissbruchlich sein kann, wenn sich der Arbeitnehmer auf ein Arbeitsverhltnis beruft. Wer durch seine Erklrungen oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte oder verlassen hat, darf dieses Vertrauen nicht enttuschen. Das Verbot des Selbstwiderspruchs hindert auch Vertragsparteien daran, sich auf die Unwirksamkeit eines Vertrages zu berufen, den sie lange Zeit als rechtswirksam angesehen haben. Insofern nennt das BAG folgende Kriterien:

  • Der Mitarbeiter arbeitet als „freier Mitarbeiter“ auf seine Initiative.
  • Die Parteien hielten den Vertrag ber einen lngeren Zeitraum fr wirksam.
  • Der Arbeitnehmer hatte hierdurch erhebliche Vorteile.
  • Der Arbeitgeber vertraute darauf, dass der Arbeitnehmer sich nicht auf die Unwirksamkeit des Freien-Mitarbeiter-Vertrages und seinen Unternehmerstatus berufen werde.

Vermeidung der Scheinselbststndigkeit

Es ist unbedingt darauf zu achten, dass die Dienstleistung des Auftragnehmers selbststndig, trotz der nicht zu vermeidenden Einbindung z.B. als Berater in einem Projekt, erbracht wird.
Vor allem muss darauf geachtet werden, dass der Dienstverpflichtete in keiner Weise wie ein Arbeitnehmer behandelt wird, sondern getrennt von diesem als "Gast" einzustufen ist, keine unmittelbaren Weisungen, insbesondere auerhalb des Projekts und Auftrags erhlt etc.. Vor allem sollte man darauf achten, dass keine soziale Abhngigkeit vom Auftraggeber gegeben ist, sondern der Auftragnehmer auch noch fr andere Auftraggeber in nicht unerheblichem Umfang ttig wird. Um Scheinselbststndigkeit auszuschlieen, sollten daher folgende Fragen in der Regel mit „Nein“ beantwortet werden knnen. Ist der Betroffene:

  • weisungsgebunden?
  • in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden? Hinweise fr eine solche Einbindung sind z.B., wenn der Betroffene
  • an feste Arbeitszeiten gebunden ist
  • in Dienstplne eingeteilt ist
  • zur Teilnahme an internen Besprechungen verpflichtet ist
  • im Firmentelefonverzeichnis mit einer eigenen Nummer aufgefhrt ist
  • Arbeitet der Betroffene in den Rumen des Auftraggebers?
  • Hat er dort einen festen Arbeitsplatz ?
  • Bekommt er das Arbeitsgert vom Auftraggeber gestellt ?
  • Kann er Auftrge nicht ohne weiteres ablehnen? 

Arbeitnehmerberlassung

Ein weiteres mgliches Problem bei der Zusammenarbeit der Vertragspartner in einem Dauerschuldverhltnis ist die Frage, ab wann in Fllen der langfristigen Abordnung eines Auftragnehmermitarbeiters, zum Beispiel zur Untersttzung in einem Projekt oder in Fllen des so genannten Body-Leasings, von Arbeitnehmerberlassung auszugehen ist. Eine Arbeitnehmerberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber an einen Dritten vorbergehend oder dauernd „ausgeliehen“ wird. Hierbei ist zwischen einem echten und einem unechten Leiharbeitsverhltnis (einem Dienst- oder Werkleistungsvertrag) zu unterscheiden. Hat der Arbeitgeber keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerberlassung, liegt ein Versto gem. 1 des Arbeitnehmerberlassungsgesetzes (AG) vor. Dieser Versto fhrt zu erheblichen Bugeldern und ermglicht der Verfolgungsbehrde (Arbeitsamt/Landesarbeitsamt) den mit dem Einsatz des freien Mitarbeiters erzielten Gewinn abzuschpfen. Dabei ist die Gewinnabschpfung nach oben nicht begrenzt. Zudem gestattet die Rechtsprechung recht grobschlchtige Schtzmethoden fr die Gewinnabschpfung, z.B. 1 Euro pro Mann und Stunde ohne jeglichen Nachweis. Der Unterschied zwischen Arbeitnehmerberlassung und einer Dienst- oder Werkleistung, die von einem Auftragnehmer im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages erbracht wird, ist oft nicht einfach zu finden.

Die Gerichte prfen im Einzelfall, wie das Verhltnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu qualifizieren ist, wobei es nicht auf die Bezeichnung ankommt, sondern eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich ist, die auf den tatschlichen Geschftsinhalt abstellt. Soweit ein Werkvertrag vorliegt und dieser tatschlich auch so gelebt wird, ist die Unterscheidung einfach. Anders verhlt es sich bei einem Dienstvertrag. Der Geschftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrcklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchfhrung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatschliche Durchfhrung des Vertrages mageblich, sofern die auf Seiten der Vertragsparteien zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die abweichende Vertragspraxis kannten und zumindest geduldet haben. Denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rckschlsse darauf ziehen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Danach kommt es also entscheidend darauf an, ob entweder schon der schriftliche Vertrag oder der tatschlich auch mit Wissen und Wollen der Abschlussbefugten gehandhabte Geschftsinhalt eine geschftsmige Arbeitnehmerberlassung darstellt oder nicht. Ein ausdrcklich als solcher abgeschlossener Werk- oder Dienstvertrag gengt daher nicht, wenn der tatschliche Geschftsinhalt dann nachher anders gehandhabt wird und dies auch so gewollt war. Bei Werkvertrgen gibt es hier keine groen Abgrenzungskriterien, da, wenn tatschlich ein spezifizierbares Werk geschuldet wird, nicht von Arbeitnehmerberlassung ausgegangen werden kann. Bei Dienstvertrgen kommt es auf folgende Kriterien an:

  • Wird der "geleaste" Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert?
  • Untersteht er dem Weisungsrecht des Auftraggebers? Hierbei muss abgegrenzt werden zwischen personen- und verhaltensbedingten oder fachlichen und technischen Weisungen (letztere sind unproblematischer).
  • Wird der "geleaste" Arbeitnehmer ausschlielich im Rahmen seiner Leistungspflichten fr seinen Arbeitgeber ttig, die dieser wiederum gegenber dem fremden Auftraggeber eingegangen ist, ndert auch die Entgegennahme der fachlichen und technischen Weisung und sogar deren vertragliche Regelung nichts daran, dass es sich hier nicht um Arbeitnehmerberlassung handelt.
  • Setzt der Auftraggeber aber den "geleasten" Arbeitnehmer nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen ein, liegt auf jeden Fall Arbeitnehmerberlassung vor.

Lesen Sie in fnften Teil welche Rechte eine Auftraggeber hat, wenn der Freelancer die Pflichten aus seinem Vertragsverhltnis verletzt. Um zu den anderen bereits verffentlichen anderen Beitragen zu gelangen, klicken Sie bitte nachfolgend den jeweiligen Link.

Teil 1: AGB oder Individualvertrag?
Teil 2: Einordnung von Freelancer-Vertrgen
Teil 3: Vertragstypologische Pflichten
Teil 5: Haftung bei Pflichtverletzung

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