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Pressemitteilung

Wer bezahlt den Entwurf Notarvertrag, wenn Makler den Auftrag gibt?

Wenn der Immobilienmakler den Notar mit der Erstellung des Notarvertrages beauftragt, mag es schon einmal Streit um das Honorar des Notars geben, wenn später der Kaufvertrag nicht beurkundet wird.
(PM) Hasloh, 24.06.2013 - Der alltägliche Fall

Der Immobilienmakler ist seitens einer der Parteien beauftragt, einen Kaufvertragsentwurf von einem Notar erstellen zu lassen. Der Makler wendet sich an einen Notar. Ohne das Vertretungsverhältnis anzuzeigen, gibt er die Vertragsparteien und ggf. einzelne Details an, woraufhin der Notar einen Entwurf erstellt. Es kam aber nicht zum Vertragsabschluss. Später verlangte der Notar von dem Makler das nach dem Beurkundungsgesetz entstandene Honorar.

Was sagt das Gericht?

Das Landgericht Wiesbaden (AZ 4 OH 3/11) hat in dem sog. Kostenbeschwerdeverfahren klargestellt: Der Notar, der von einem Makler beauftragt wird, einen Vertrag zu entwerfen, muss davon ausgehen, dass der Makler nicht in eigenem Namen handelt. Grund hierfür ist, dass der Makler in der Regel nicht selbst Vertragspartei wird und somit für die Kosten des Vertrages auch nicht haften will.

Erkundigungspflicht des Notars

Der Notar hat die Pflicht, sich bei Unklarheit zu erkundigen, für wen der Makler tätig wird. Tut er das nicht, haftet der Makler nicht für die entstandenen Notargebühren. Makler muss seinerseits den Auftrag nachweisen können. Das gilt allerdings nur dann, wenn der Makler selbst auftragsgemäß gehandelt hat und nicht, wenn er aus eigenem Antrieb den Notar beauftragt. Diese Rechtsprechung ist Sonderrecht für Makler. Normalerweise kann nämlich der Empfänger einer Willenserklärung davon ausgehen, dass der Erklärende in eigenem Namen handelt, wenn er ein Vertretungsverhältnis nicht aufdeckt.

Das umschreibt das Bürgerliche Gesetzbuch in § 164 Abs. 2 kompliziert wie folgt: „Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.“
Im Verhältnis Makler-Notar ist es umgekehrt: Der Notar muss davon ausgehen, dass ein Makler nicht in eigenem Namen einen Vertragsentwurf beauftragt, sondern im Namen einer Partei.

Das OLG Dresden hat die Grundlagenentscheidung bereits im Jahr 2003 gefällt. In dem dortigen Fall hatte der Notar dem Makler Kosten für den Entwurf von zwei Grundstückskaufverträgen berechnet. Der Makler meinte, er schulde diese Kosten nicht. Denn er habe den Auftrag namens und kraft Vollmacht der – potentiellen – Käuferin erteilt. Im Übrigen habe ihn der Zweitbeteiligte nicht über seine Kostenpflicht belehrt. Im erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG war der Makler damals nicht erfolgreich. Erst das OLG hat ihm Recht gegeben.

Das OLG Dresden hat ausgeführt, dass nur der, dessen Erklärung beurkundet werden soll, für die kosten haftet:
„Eine Kostenschuld des … (Maklers) lässt sich nicht bereits aus dem Umstand ableiten, dass er seine bloße Vertreterstellung nicht ausdrücklich offenbart hat. Nach § 2 Nr. 1 KostO, der über § 141 KostO auch für die Kosten des Notars maßgeblich ist, haftet, übertragen auf den Streitfall, im Grundsatz nur der, dessen Erklärung beurkundet werden soll.

Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass in der Regel nur die Vertragsparteien ein Interesse am Vertragsschluss und damit an dessen Beurkundung haben. Zwar sind Ausnahmen denkbar. § 2 Nr. 1 KostO trägt dem mit der Maßgabe Rechnung, dass die Parteien des Vertrages nur “insbesondere” Schuldner der Kosten sind. Diese Kostenschuld des Dritten bedarf indes, wie stets, wenn ein Ausnahmetatbestand begründet werden soll, einer besonderen Rechtfertigung.
Nötig wäre dazu, dass der Notar annehmen darf, dass der Dritte die Beurkundung bzw. den Entwurf der Vertragsurkunde ausnahmsweise “für sich verlangt”. Das ist hier nicht der Fall.

Das Gericht wird noch deutlicher: Ich zitiere noch einmal wörtlich aus dem Urteil: „M.a.W.: Der Notar, der weiß, dass der Dritte den – beabsichtigten – Vertrag nur vermitteln soll, kann nicht erwarten, dass der Dritte für die Notarkosten haften will.
Er darf mithin, um mit den Worten des § 2 Nr. 1 KostO zu sprechen, nicht annehmen, dass der Makler seine Tätigkeit im eigenen Namen “veranlasst“.“

Aber: Der Makler muss auch wirklich beauftragt sein

Das OLG hat zudem klargestellt, dass der Makler seinerseits von einer der Vertragsparteien beauftragt sein muss. Anderenfalls würde er doch für die Kosten des Vertragsentwurfs haften. Es sei demnach entscheidend, „ob die – potentielle – Käuferin den … (Makler) tatsächlich zur Erteilung des Auftrags an den Notar bevollmächtigt hatte. Ist dies nicht der Fall, schuldet er die Kosten. Denn dann hat allein er die Tätigkeit des Notars im Sinne von § 2 Nr. 1 KostO veranlasst.“

Für Immobilienmakler bedeutet diese Rechtsprechung, dass sie sich eine schriftliche Vollmacht von Ihrem Vertragspartner/Kunden geben lassen sollten, bevor sie den Notarvertrag in Auftrag geben. Dann sind sie – zumindest kostentechnisch – auf der sicheren Seite.

Weitere aktuelle Informationen finden sich auf www.wertplan-nord-immobilien.de
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