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Fachartikel, 02.11.2007
Unerlaubte Werbung
Wie Sie sich gegen solche schützen können
Trotz einer verschärften Rechtslage und neuer Urteile, die Telefonmarketing ebenso wie unerwünschte Werbung per E-Mail und SMS als grundsätzlich unzulässig bestätigen, sehen sich sowohl Verbraucher als auch Unternehmen einer weiterhin steigenden Flut unerwünschter Werbebotschaften ausgesetzt. Obwohl es eine Reihe von Möglichkeiten gibt, gegen unerlaubte Werbung vorzugehen, werden diese häufig, nicht zuletzt aus Unkenntnis der Betroffenen, nicht genutzt.
E-Mail- und SMS-Werbung ebenso wie Telefonwerbung erfreuen sich bei Werbetreibenden größter Beliebtheit. Oftmals ohne Einwilligung der Empfänger und damit unerlaubt initiiert, ist die Überflutung von Verbrauchern und Unternehmen mit Werbebotschaften angesichts überlaufender Posteingänge und überfüllte Handy-Mailboxen für die Betroffenen mehr als nur ein Ärgernis. Denn unerlaubte Werbung kostet die Empfänger nicht nur Nerven, sondern darüber hinaus vor allem Zeit und damit jedes Unternehmen Geld. Doch man kann sich wehren, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden!

Teil I – Maßnahmen gegen (unerwünschte) Werbung per Brief

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Nicht adressierte Werbesendungen, Flyer und Wurfsendungen
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Nach geltendem Recht wird hinsichtlich Werbematerial im Briefkasten unterstellt, dass der Briefkasteninhaber mit der Zusendung einverstanden ist. Dies gilt zumindest immer dann, wenn kein Aufkleber wie zum Beispiel „Keine Werbung“ gut sichtbar an Briefkasten oder Haustür angebracht ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat schon vor längerer Zeit entschieden (Urteil vom 20.12.1988, AZ: VI ZR 182/88), dass werbende Unternehmen entsprechende Aufkleber beachten müssen, da ungewollte Werbung eine Persönlichkeitsrechtsverletzung sowie eine Eigentums- und Besitzstörung und sogar einen Wettbewerbsverstoß darstellt.

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Postwurfsendungen
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Sollten nicht adressierte Werbesendungen zugestellt werden, kann man auch hiergegen vorgehen. Jeder Postzusteller muss ebenso wie jeder andere Werbeverteiler einen Hinweis auf Ihrem Briefkasten beachten. Sollten dennoch nicht adressierte Postwurfsendungen eingeworfen werden, kann man sowohl gegen das werbende als auch gegen das zustellende Unternehmen vorgehen.

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Gratis-Wochenblätter und Werbebeilagen in abbonierten Tageszeitungen
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Bei kostenlosen Anzeigenblättern, die auch einen redaktionellen Teil enthalten, ist alleinig der Hinweis auf dem Briefkasten „Keine Werbung“ nicht ausreichend, um deren Zustellung zu verhindern. Deshalb ist ein besonderer Hinweis anzubringen, dass auch keine Anzeigenblätter gewünscht werden oder die jeweilige Redaktion ist in einem Schreiben darauf nachweisbar hinzuweisen. Werbebeilagen von Zeitungen oder Zeitschriften sind jedoch deren Bestandteil und können somit nicht einzeln zurückgewiesen werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.07.1991, AZ: 15 U 76/91).

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Persönlich adressierte Werbesendungen per Post
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Postzusteller sind verpflichtet, persönlich adressierte Briefe - hierunter fallen auch Werbebriefe - auszuliefern. Dabei sind die Postzustellungsunternehmen zu einer Inhaltskontrolle weder berechtigt noch verpflichtet. Dennoch gibt es durchaus Möglichkeiten, die Zustellung solcher Werbung zu verhindern.

Lässt man sich beispielsweise auf die sogenannte Robinsonliste setzen, hat dies zur Folge, dass man (hoffentlich) von den Adressenlisten aller Werbeunternehmen, die Mitglied im Deutschen Direktmarketing Verband e.V. (DDV) sind,. gestrichen wird. Der Formularantrag für die Aufnahme in die Robinsonliste ist direkt beim DDV erhältlich. Bei Firmen, die nicht DDV-Mitglied sind, kann man nur das Unternehmen schriftlich und nachweisbar auffordern, zukünftig die Zusendung von Werbematerial zu unterlassen. Daher hilft ein Eintrag in die Robinsonliste allein selten weiter.

Persönlich adressierte Werbesendungen kann man übrigens schon vorbeugend dadurch verhindern, dass man der Nutzung und Übermittlung der eigenen Daten zu Werbezwecken oder für die Markt- und Meinungsforschung widerspricht bzw. solche Daten nur sparsam herausgibt. Nach § 28 Absatz 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) muss sich jedes Unternehmen, aber auch Behörden, an dieses Nutzungsverbot halten, da ansonsten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € droht. Man kann den Widerspruch einlegen, sobald die eigenen persönlichen Daten erstmals bekannt gegeben werden, z. B. bei der Anforderung eines Katalogs oder bei einer Quizteilnahme. Dies lässt sich aber auch noch jederzeit nachtragen. Es empfiehlt sich folgende Formulierung: „Ich widerspreche der Nutzung, Verarbeitung und/oder Übermittlung meiner Daten zu Werbezwecken oder für die Markt- und Meinungsforschung gem. § 28 Absatz 4 Bundesdatenschutzgesetz“.

Teil II – Maßnahmen gegen (unerwünschte) Werbung per Fax, E-Mail, Anruf oder SMS

Seit das Internet und E-Mail sich etabliert haben, hat auch die Werbung diesen Bereich für sich entdeckt. Immer öfter wird Werbung per E-Mail, sowohl individuell als auch massenhaft, versandt. Leider handelt es sich in den meisten Fällen um unerwünschte Nachrichten. Auch das aus den USA und Großbritannien herüberkommende Telefonmarketing stößt vielen sauer auf.

Zunächst ist zu beachten, dass das deutsche Werberecht auch für ausländischer Absender gilt, selbst wenn diese ihren Sitz außerhalb der EU haben. Man sollte aber nicht versuchen, gegen diese ausländische Absender rechtlich vorzugehen – es ist sinnlos. Denn eine deutsche Entscheidung, die man gegen ausländische Absender durchaus erwirken könnte, wäre im außereuropäischen Ausland kaum vollstreckbar. Im Übrigen ist schon die Vollstreckung innerhalb der EU ein wahres Trauerspiel.

Nach ständiger Rechtsprechung ist auch die unverlangte Werbung mittels E-Mail, Telefax, SMS oder Werbeanruf sowohl an Privatpersonen als auch an Unternehmen unzulässig, und zwar auch und gerade dann, wenn sie zur Aufnahme eines erstmaligen geschäftlichen Kontaktes dient. Auch Heidelberger Gerichte haben wiederholt einstweilige Verfügungen wegen belästigender Werbung erlassen. So stellte das Amtsgericht Heidelberg u.a mit Beschluss vom 04.01.2007 – AZ: 61 C 2/07 – fest, dass Telefonmarketing grundsätzlich verboten ist. Gleiches entschied das Landgericht Heidelberg, u.a. mit Beschluss vom 20.04.2006 – AZ: 2 O 112/06 – für die E-Mail-Werbung.

Von einem stillschweigenden Einverständnis kann hier – anders als bei Werbung per Post – grundsätzlich nicht ausgegangen werden, insbesondere dann nicht, wenn keine besonderen, aus der Sphäre des Adressaten stammenden Umstände vorliegen, die es für den Adressaten erwünscht erscheinen lassen, die Werbung gerade per E-Mail, SMS oder Anruf anstatt per normalem Brief zu erhalten. An einem E-Mail-Postfach bzw. Telefon oder Faxgerät kann man eben keinen Hinweis anbringen.

Werbung per Newsletter oder anderen Varianten ist ebenfalls grundsätzlich verboten, solange der Empfänger nicht sein Einverständnis erklärt hat. Einverständnisse in AGB sind nach herrschender Rechtsprechung unwirksam. Aber auch ein einmal wirksam erklärtes Einverständnis gilt nicht bis in alle Ewigkeit.

Voraussetzung für die Unzulässigkeit der Zusendung der unverlangten Werbung ist jedoch immer, dass der Empfänger mit der Zusendung nicht einverstanden ist. Dabei trägt der Absender die Beweislast für das Bestehen eines Einverständnisses. Die Tatsache, dass ein Nutzer seine E-Mail-Adresse freiwillig in ein für jedermann zugängliches E-Mail-Verzeichnis hat eintragen lassen, führt aber auf keinen Fall zu der Vermutung, er sei mit der Zusendung von Werbung per E-Mail einverstanden.

Die Betroffenen können sich mit der vollen Härte des Gesetzes gegen die Absender wehren. Sofern die Betroffenen Anwälte sind oder Anwälte einschalten, können diese Abmahnungen für den Werbenden teuer werden. Ferner besteht nach deutschem Datenschutzrecht ein Auskunftsanspruch des Betroffenen; der Absender muss offen legen, woher er die Adressdaten hat und an wen er sie weitergegeben hat. Ist der werbende auch noch Konkurrent des Betroffenen oder erfährt ein Konkurrent eines Werbenden von diesen Praktiken ist das Wettbewerbsrecht einschlägig, mit der Folge, dass die Kosten und Vertragsstrafen deutlich steigen können.

Gibt der Werbende eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, so kann der Betroffene für jede weitere Belästigung die Vertragsstrafe von dem Werbenden fordern. Solche Vertragstrafen liegen meist bei 5000,00 €. Dieses Geld kann der Betroffene dann frei verwenden. Der Werbende wird – um diese Zahlung zu vermeiden – sicher alles tun, den Betroffenen nicht mehr zu belästigen. Gibt der Werbende keine Unterlassungserklärung ab, kann der Betroffene auf Unterlassung klagen. Das Gericht wird dann dem Werbenden für jede weitere Belästigung ein saftiges Ordnungsgeld androhen und ggf. auch kassieren.

Sogar politische Parteien oder gemeinnützige Vereine müssen sich an die oben genannten Grundsätze halten – auch wenn keine kommerziellen Absichten verfolgt werden. Sollten Sie trotzdem Material von solchen Vereinigungen erhalten, ist es angezeigt, zumindest den jeweiligen Vorstand anzuschreiben und unmissverständlich aufzufordern, zukünftig weitere Werbung zu unterlassen. Die rechtlichen Möglichkeiten gegen E-Mail-Sendungen politischer Parteien sind aber dadurch nicht eingeschränkt. So haften diese auch dann, als mittelbare Störer, wenn sie auf ihrer Homepage E-Cards mit werbendem Inhalt bereitstellen, die dann an jeden beliebigen Dritten weitergeleitet werden können. Auch reine Informationsnewsletter werden von den meisten Gerichten wie Werbe-E-Mails behandelt. Die meisten Rechtsschutzversicherungsverträge umfassen den Schutz gegen unerbetene Werbung. Im Zweifel sollte man seine Versicherung oder seinen Anwalt fragen. Letztlich muss der Betroffene nur dafür sorgen, dass die Belästigung beweisbar und der Störer zu ermitteln ist. Daher empfiehlt es sich, sich Unterlagen (am Besten per Fax) zusenden zu lassen.

Abmahnung und strafbewährte Unterlassungserkläfung

Die Abmahnung ist ein Vertragsangebot. Der Abmahnende behauptet, einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Abgemahnten zu haben und bietet ihm an, diesen Anspruch vertraglich zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Anspruchsteller im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.

Die Abmahnung ist also die außergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, seine Bereitschaft zu erklären, den Rechtsverstoß für die Zukunft zu unterlassen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Verstoß die sog. Wiederholungsgefahr, d.h. der Abmahnende darf annehmen, dass der Abgemahnte immer wieder in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstoßen wird. Diese Wiederholungsgefahr kann außergerichtlich nur ausgeräumt werden, indem eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.

Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschrieben wird, kommt ein wirksamer Vertrag zwischen Abmahnendem und Abgemahntem zu Stande, aus dem der Abgemahnte nicht mehr so leicht herauskommen: pacta sunt servanda (lat.: Verträge sind einzuhalten).

Lediglich bei einer nicht unerheblichen, nachträglichen Änderung der Rechtslage kann man die Abänderung des Vertrages verlangen oder bei Vorliegen eines Irrtums den Vertrag anfechten. Der Vertrag ist daher auch wirksam und verbindlich, wenn die Unterlassungserklärung nur unterschrieben wurde, um einem teuren Streit aus dem Weg zu gehen, ein Rechtsverstoß aber gar nicht vorliegt.

ZUM AUTOR
Über Frank Richter
Kanzlei Richter
Frank Richter ist Rechtsanwalt und als Anwalt in den Bereichen Straßenverkehrsrecht, Pferderecht/ Tierrecht, Vereinsrecht/ Verbandsrecht, Strafrecht, Jugendstrafrecht, Strafprozessrecht, Betäubungsmittelrecht, Internetrecht und IT-Recht ...
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