(PM) Augsburg, 10.07.2017 - Der BGH hält einen Anspruch auf Vorschusszahlung aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB vor erfolgter Abnahme hierfür nicht begründet! Bislang hatte der VII. Senat die Frage offengelassen, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB schon vor Abnahme geltend gemacht werden können. In der Rechtsprechung und Literatur wurden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten.

Der BGH hat sich mit der aktuellen Entscheidung der überwiegenden Ansicht angeschlossen, dass der AG die Mängelrechte aus § 634 BGB grundsätzlich erst nach erfolgter Abnahme des Werks geltend machen könne. In Ausnahmefällen sei eine Abnahme allerdings weiterhin entbehrlich. Der Senat hat seine Auffassung u. a. damit begründet, dass dem AG vor der Abnahme Erfüllungsansprüche und das allgemeine Leistungsstörungsrecht zur Verfügung stünden, seine Rechte also angemessen gewahrt seien. Einen faktischen Zwang, ein nicht abnahmereifes Werk abnehmen zu müssen, bestünde daher nicht.

Die "Nacherfüllung" sei schon begrifflich von der "Herstellung" (Erfüllung) zu unterscheiden. Aus der Vorschrift des § 634a Abs. 2 BGB werde auch ersichtlich, dass die Abnahme den zeitlichen Wendepunkt („Zäsur") zwischen Erfüllungs- und Mängelhaftungsphase markiere, weil die Verjährung der Mängelrechte in den meisten Fällen mit der Abnahme beginne.

Der BGH hielt die Abnahme aber nicht für ausnahmsweise entbehrlich: Eine Abnahme sei entbehrlich, wenn der AG nicht mehr Erfüllung verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. Das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Vorschusszahlung lassen den (Nach-) Erfüllungsanspruch des AG aber grundsätzlich unberührt. Solange der AG noch zum (Nach-) Erfüllungsanspruch zurückkehren könne, läge noch kein ausschließlich auf Geld gerichtetes Abrechnungsverhältnis vor.

Die Forderung eines Vorschusses könne erst dann zu einem Abrechnungsverhältnis führen, wenn der AG ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringe, eine (Nach-)Erfüllung vom AN ernsthaft und endgültig nicht mehr zu verlangen.

Praxishinweis

Der BGH beendet damit einen intensiv geführten Meinungsstreit. Fast lehrbuchartig begründet der Senat seine Entscheidung, womit eine aus der Praxis bekannte Unsicherheit weitestgehend beseitigt sein dürfte. Sollte ausnahmsweise vor Abnahme des Werks Kostenvorschuss vom Unternehmer verlangt werden, ist sicherzustellen, dass das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.

Auch nach mehrmaligen erfolglosen Mängelbeseitigungsversuchen behält der Besteller seinen (Nach-) Erfüllungsanspruch, von dessen Geltendmachung er ausdrücklich Abstand nehmen muss. Andernfalls besteht das Risiko, dass kein Abrechnungsverhältnis vorliegt (www.jus-kanzlei.de/rechtsgebiete/baurecht.html).