(PM) Augsburg, 10.07.2017 - 1. Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.

2. In Ausnahmefällen können Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme bestehen, wenn der Besteller nicht mehr die (Nach-)Erfüllung verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, wofür allein das Verlangen eines Kostenvorschusses nicht ausreicht.

3. Bringt der Besteller neben der Vorschussforderung ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck, dass er ernsthaft und endgültig eine (Nach-) Erfüllung durch den Unternehmer ablehnt, entsteht ein Abrechnungsverhältnis.

Problem/Sachverhalt

Die auf Restwerklohnzahlung verklagten Auftraggeber (AG) verlangen widerklagend vom Auftragnehmer (AN) Kostenvorschuss für Mängel am Terrassenbelag. Die vom AN geleisteten Terrassenarbeiten weisen erhebliche Mängel auf, die trotz dreier Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der AN war weiterhin erfüllungsbereit.

Mit Schreiben vom 30.10.2008 lehnten die AG weitere Nachbesserungsversuche ab, verbunden mit dem Wunsch, das Vertragsverhältnis endgültig zu beenden. Das Landgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage statt. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung und ließ die Revision mit der Begründung zu, dass bislang höchstrichterlich ungeklärt sei, ob und in welchen Fällen vor Abnahme Mängelansprüche aus § 634 BGB geltend gemacht werden können (www.jus-kanzlei.de/rechtsgebiete/baurecht.html).